Sygn. akt II Ka 579/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 stycznia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie Wydział II Karny w składzie:

Przewodniczący: SSO Tomasz Wojciechowski (spr.)

Sędziowie: SO Mariusz Sztorc

SO Grażyna Artymiak

Protokolant: protokolant Jagoda Stępień

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Rzeszowie - Mariusza Kowala

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r.

sprawy oskarżonego M. W. (1) o przestępstwo z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 124 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 08.45.271 j.t.) w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Rzeszowie

z dnia 9 maja 2013 r., sygnatura akt II K 312/12

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Rzeszowie do ponownego rozpoznania

Sygn. akt II Ka 579/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Rzeszowie z dnia 9 maja 2013 r. sygn. II K 312/12 oskarżony M. W. uznany został za winnego tego, że: w okresie od bliżej nieustalonego dnia 2004 r. do sierpnia 2008 r. w K., L., Ł., W., O., O., S. oraz P., działając umyślnie, w wykonania z góry powziętego zamiaru, w celu osiągniecia korzyści majątkowej wprowadzał w błąd pokrzywdzonych, jak też wykorzystywał ich błędne przekonanie co do okoliczności istotnych, takich jak posiadane tytuły naukowe, zatrudnienie w zagranicznym instytucie medycznym, posiadane specjalizacje i kwalifikacje zawodowe, w konsekwencji doprowadzając w/w osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zapłatę za świadczone przez siebie usługi i sprzedawane produkty lecznicze i środki spożywcze, a w tym:

- E. T. – w kwocie 4.647 zł.

- B. R. – w kwocie nie mniejszej niż 1.260 zł.

- W. D. – w kwocie nie mniejszej niż 11.000 zł.

- N. I. – w kwocie nie mniejszej niż 6.000 zł.

- A. B. – w kwocie nie mniejszej niż 1.000 zł.

- S. S. - w kwocie nie mniejszej niż 300 zł.

- A. K. - w kwocie nie mniejszej niż 950 zł.

- A. W. - w kwocie nie mniejszej niż 1.000 zł.

- K. K. – w bliżej nieustalonej kwocie

- J. T. – w kwocie 100 zł.

jak też co najmniej w okresie 23 października 2007 r. do 24 kwietnia 2008 r. w K., P. i O. wprowadzał do obrotu oraz od dnia 24 kwietnia 2008 r. w P. przechowywał w celu wprowadzenia do obrotu produkty lecznicze nie mając pozwolenia na dopuszczenie ich do obrotu, tj. występku z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 124 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 11 §2 kk w zw. z art. 12 kk. (Dz.U. 08.45.271 t.j.) w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 286 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk oraz art. 33 § 2 kk skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie – na podstawie art. . 69 § 1 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk – warunkowo zawiesił na okres próby trzech lat oraz karę grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 zł.

Na podstawie art. 44 § 1 i 2 kk Sąd orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci przepadku dowodów rzeczowych szczegółowo wymienionych w wykazie dowodów rzeczowych nr I/514/08 pod poz. od 1 do 278 oraz w wykazie dowodów rzeczowych II/80/10 poz. 279 do 283 jak również opisanych w wykazie dowodów rzeczowych (k. 1601 – 1614).

Na podstawie art. 46 § 1 kk Sąd orzekł wobec oskarżonego obowiązek:

- naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz W. D. kwoty 6000 zł,

- naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz Z. T. następcy prawnego E. T. kwoty 3000 zł ,

- naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz A. K. kwoty 950 zł,

- zapłaty na rzecz S. S. kwoty 1000 zł tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę

Na podstawie art. 29 ust. 1 Prawa o adwokaturze Sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz Kancelarii Adwokackiej w R. ul. (...) adw. J. J. kwotę 619,92 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu.

Na podstawie art. 627 kpk Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1805 zł w pozostałym zakresie na podstawie art. 624 §1 kpk zwolnił oskarżonego od obowiązku zapłaty kosztów sądowych, którymi obciążył Skarb Państwa.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, zaskarżając go w całości i zarzucając mu na podstawie art. 427 § 2 i 438 pkt 2 i 3 kpk :

1.  Naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, tj.

– art. 4 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez przyznanie waloru wiarygodności świadkom oskarżenia, tj. Z. T., A. W. czy J. T., w których to świadkowie podają, że oskarżony sam oświadczył, że jest profesorem,

- art. 4 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk – przez odmowę wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego, w których w sposób jasny i spójny twierdzi, że nigdy nie wprowadzał osób korzystających z jego usług w błąd co do swoich kwalifikacji zawodowych oraz tego, że jest lekarzem,

- art. 4 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk – poprzez brak uznania zeznań wielu świadków, którzy nigdy nie mieli roszczeń co do postępowania oskarżonego i jasno twierdzili, że mają świadomość, że jego leczenie stanowi „medycynę naturalną” w szerokim tego określenia znaczeniu,

- art. 6 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez naruszenie podstawowej zasady postępowania karnego czyli prawa do obrony. Obrońca oskarżonego przed zamknięciem przewodu sądowego wniósł o odroczenie rozprawy celem skontaktowania się z M. W. (1) i ustalenia ostatecznej linii obrony w postępowaniu. Sąd nie przychylił się do wniosku, czym uniemożliwił oskarżonemu skuteczną obronę,

- art. 201 kpk w zw. z art. 410 kpk – poprzez brak zastosowania i w rezultacie nie przychylenia się do wniosku obrońcy dotyczącego dopuszczenia opinii innego biegłego lub instytutu na okoliczność czy środki opisane w akcie oskarżenia są środkami leczniczymi czy też środkami spożywczymi w rozumieniu przepisów ustawy prawo farmaceutyczne i czy w świetle tej ustawy wymagają one dopuszczenia do obrotu w sytuacji gdy opinia pierwszego biegłego nie odniosła się we właściwy sposób do realiów postępowania,

- art. 6 kpk przez naruszenie prawa oskarżonego do obrony przez odmowę odroczenia rozprawy w sprawie celem umożliwienia obrońcy skontaktowania się z oskarżonym i ustalenia linii obrony,

- art. 6 kpk w zw. z art. 170 § 1 pkt 2 i 5 kpk przez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych, bądź instytutu celem ustalenia czy środki przekazywane przez oskarżonego np. pokrzywdzonym były środkami leczniczymi czy też jedynie środkami spożywczymi,

2.  Błędy w ustaleniu stanu faktycznego polegające na:

- sprzecznym przyjęciu z jednej strony, że osoby którym oskarżony udzielał pomocy zostały wprowadzone w błąd przez samego oskarżonego, który informował, że jest „profesorem doktorem immunologii” a z drugiej strony uznaniu w uzasadnieniu, że osoby które udawały się do M. W. (1), zasugerowane były najczęściej obiegową opinią na jego temat wyniesioną z relacji innych klientów …., M. W. nie korygował błędnego postrzegania jego osoby ….” (str. 6 uzasadnienia) co stanowi swoistą sprzeczności mającą wpływ na realizację znamion przestępstwa z art.286 kk,

- przyjęciu, że oskarżony świadomie aranżował swoje gabinety, tak aby przypominały one klasyczne gabinety lekarskie, podczas gdy jego celem nie było wprowadzenie klientów w błąd, lecz zapewnienie funkcjonalności miejsc, w których prowadził działalność i umożliwienie przeprowadzenia czynności „medycyny naturalnej”,

- uznaniu, że oskarżony np. celowo ubierał się w białą marynarkę, aby wywołać złudzenie, że jest lekarzem, podczas gdy aby wyglądać profesjonalnie w zakresie działalności, którą się trudnił musiał nosić odpowiednie odzienie. Absurdalnym jest aby osoba zajmująca się medycyną naturalną nosiła np. niechlujny T-shirt,

- przyjęciu, że informował pacjentów, że nosi tytuł profesora lub doktora w sytuacji, gdy takie zdarzenia nie miały miejsca,

- przyjęcie, że ubiór, zachowanie, materiały, których używał oskarżony wykorzystywane były przez niego z pełnym rozmysłem w celu wprowadzenia w błąd klienta, podczas gdy zachowanie się oskarżonego cechowało się wyłącznie profesjonalizmem działania (tak wiec brak jest znamion strony podmiotowej przestępstwa oszustwa),

- przyjęciu, że na proponowane przez niego klientom specyfiki należy mieć zezwolenie, podczas gdy takie zezwolenie nie jest wymagane w sytuacji, gdy przywoził je na indywidulane zamówienie w niewielkiej ilości.

Na podstawie art. 437 § 1 kpk autor apelacji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego w całości, ewentualnie o zmianę (tak w oryginale) zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.

Apelację od wyroku wniósł także sam oskarżony M. W., zaskarżając go w całości oraz zarzucając na podstawie art. 427 § 2 i art. 438 pkt 2 i 3 kpk :

1.  naruszenie prawa materialnego przez błędne oparcie wyroku na art. 286 § 1 kk w zw. z art. 124 ustawy z dnia 06.09.2001 r. Prawo farmaceutyczne i przypisaniu tej kwalifikacji karnej prawnie wykonywanej działalności gospodarczej, prowadzonej na podstawie zezwolenia polskich władz, a ponadto art. 44 § 1 i 2 kk poprzez orzeczenie o przepadku nieistniejących dowodów rzeczowych bądź dowodów rzeczowych przeterminowanych,

2.  naruszenie przepisów postępowania karnego, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj: art. 41 kpk w zw. z art. 48 § 1 kpk i art. 47 kpk w zw. z art. 410 kpk, art. 4 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk, art. 6 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez odmowę wiarygodności zeznaniom świadków, którzy twierdzili, że mieli świadomość korzystania z medycyny naturalnej, poprzez naruszenie prawda do obrony przy zatrzymaniu oraz również poprzez odmowę przesłuchania świadków przed sądem orzekającym, co spowodowało, że oskarżony nie miał możliwości uczestniczenia w przesłuchaniach (podobne terminy, wielokrotnie przekładane, art. 17 § 1 kpk poprzez niezastosowanie tegoż przepisu do stanu faktycznego, art. 201 kpk poprzez przyjęcie za opinię list prywatny L. B. zatrudnionego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, których oparty został na teoretycznej ocenie dowodów rzeczowych, bez przeprowadzenia badań, jedynie na podstawie składu i nazwy handlowej produktów, ponadto sąd dopuścił się naruszenia art. 424 § 1 kpk i art. 92 kpk w zw. z art. 14, 152,16,2,245, 8 § 2 kpk, ponieważ wyrok i uzasadnienie wydane zostało sprzecznie ze stanem faktycznym i prawnym,

3.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający generalnie na przyjęciu, że oskarżony poprzez swoje działania, elegancki ubiór, korzystanie z wizytówek, pokoi hotelowych odpowiednio urządzonych, urealniał fakt, że jest lekarzem medycyny i w ten sposób wprowadzał w błąd osoby korzystające z jego pomocy, w ramach zawartej umowy cywilnoprawnej,

Skarżący ten na podstawie art. 437 § 1 kpk wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie go od zarzucanego czynu.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie zaktualizowała się konieczność odniesienia do zamieszczonych w apelacji pochodzącej od oskarżonego zarzutów opartych na dwóch, niezależnych od siebie, bezwzględnych przyczynach odwoławczych.

I tak, nie jest słuszne twierdzenie wnoszącego ten środek odwoławczy, jakoby w realiach rozpoznawanej sprawy rację bytu zyskać miała negatywna przesłanka procesowa określona w art. 17 § 1 pkt 9 kpk w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela, którego uzasadnienie oskarżony upatrywał w sporządzeniu i wniesieniu aktu oskarżenia przez prokuratora wyłączonego od udziału w niniejszej sprawie orzeczeniem prokuratora przełożonego.

Rzecz mianowicie w tym, iż treść dokumentu zalegającego na karcie 1634 (tom IX), do którego odwołał się autor apelacji, nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że wyłączenie prokuratorów Prokuratury Rejonowej w Przemyślu z powodu okoliczności określonej w art. 41 §1 kpk dotyczyło sprawy wszczętej wskutek złożonego przez M. W. (2) w dniu 4 stycznia 2012 r. zawiadomienia o przestępstwie przekroczenia uprawnień przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Przemyślu oraz Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P., polegającym na bezprawnym zniszczeniu mienia w postaci suplementów diety zatrzymanych w toku dochodzenia Prokuratury Rejonowej w Przemyślu o sygn. akt 4 Ds. 279/11/D, tj. o czyn z art. 231 § 1 kk i art. 288 § 1 kk w zw. z art. 11 § 1 kk. W tej sytuacji rozszerzenie zakresu komentowanej decyzji wydanej przez Zastępcę Prokuratora Okręgowego na niniejszą sprawę, bez względu na towarzyszącą skarżącemu motywację, nie może zyskać akceptacyjnej oceny Sądu Odwoławczego.

W równym stopniu chybiony jest pogląd oskarżonego w kwestii wystąpienia okoliczności wyłączającej możliwość wszczęcia, tudzież kontynowania postępowania w postaci powagi rzeczy osądzonej, o której stanowi art. 17 § 1 pkt 7 kpk.

Tytułem wprowadzenia nieodzownym będzie zatem przypomnienie, że na gruncie prawa karnego – ujmując zagadnienie bardzo ogólnie, aczkolwiek w sposób dostateczny dla obecnie prowadzonych rozważań – za czyn uznane być może tylko uzewnętrznione zachowanie człowieka w postaci ruchów skierowanych na osiągnięcie określonego celu.

Biorąc pod uwagę, iż przeszkoda procesowa wynikająca z art. 17 §1 pkt 7 kpk zachodzi wówczas, gdy uprzednio zakończono postępowanie co do tego samego czynu, tej samej osoby, to relewantne znaczenie dla oceny, czy zachodzi rzeczona negatywna przesłanka zyskuje problematyka tożsamości czynu, która z pewnością należy do trudniejszych zagadnień prawa karnego materialnego. Na użytek prezentowanego wywodu wystarczające będzie odwołanie się do aspektu przestrzenno – czasowego, który niewątpliwie determinuje czyn w sensie bytu ontologicznego.

Przenosząc te uwagi w realia sprawy stwierdzić wypada, że czyn przypisany oskarżonemu wyrokiem Sądu Rejonowego w Bartoszycach Roki Sądowe w L. z dnia 21 grudnia 2001 r., sygn. akt II K 121/00R wykonany został w T., B. i L. w okresie od 8 lutego 1994 r. do 9 lutego 2000 r. (chociaż nie został uznany za przestępstwo z uwagi na znikomy stopień społecznej szkodliwości). Natomiast fragment czynu, traktujący o wprowadzaniu do obrotu oraz przechowywaniu w celu wprowadzenia do obrotu produktów leczniczych bez wymaganego pozwolenia na dopuszczenie ich do obrotu, podlegający osądowi w rozpoznawanej sprawie, zrealizowany był w K., P. i O. w przedziale czasowym od 23 października 2007 r. do 24 kwietnia 2008 r. O ile różnorodność miejsc przedsięwzięcia poszczególnych działań przez oskarżonego nie uprawnia jeszcze do jednoznacznej konkluzji, o tyle upływ ponad siedmiu lat i sześciu miesięcy pomiędzy 9 lutego 2000 r. a 23 października 2007 r. nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że wykluczone jest przyjęcie tożsamości czynu, którą forsował skarżący.

Dla kompletności argumentacji podkreślić warto, że przeciwko możliwości uznania zachowań opisanych we wskazanym powyżej orzeczeniu oraz zaskarżonym wyroku za jeden czyn w rozumieniu art. 12 kk (czego procesową konsekwencją byłoby wydanie rozstrzygnięcia postulowanego w apelacji sporządzonej przez M. W. (2), skoro jego fragment podlegałby uprzedniemu osądzeniu) przemawia konstrukcja czynu ciągłego, której cechą charakterystyczną jest podjęcie dwóch lub więcej zachowań nie tylko w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, ale również w krótkich odstępach czasu. Oba te warunki muszą przy tym zaistnieć łącznie, a niewypełnienie jednego z nich prowadzi do niepodobieństwa uznania wielości zachowań za jeden czyn zabroniony. W niniejszej sprawie o zdekompletowaniu konstrukcji czynu ciągłego decyduje właśnie aspekt czasowy.

W związku z argumentami, z których skarżący wyprowadził tezę co do zaistnienia negatywnej przesłanki procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, Sąd Odwoławczy dostrzega potrzebę zwrócenia uwagi, iż właściwe odkodowanie brzmienia art. 17 § 1 pkt 7 kpk nie nastręcza większych trudności, że postępowanie karne winno dotyczyć tylko i wyłącznie tego samego czynu tej samej osoby, a zatem nie są uprawnione wszelkie próby rozszerzenia zakazu wszczęcia lub kontynuowania postępowania poza granice konkretnego czynu, odnośnie którego postępowanie zostało prawomocnie zakończone, w szczególności na ogół następczych (w stosunku do osądzonego czynu) przejawów ludzkiej aktywności przedsięwziętych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W błędzie pozostaje odwołujący się, kiedy konstatuje, że zaskarżony wyrok wydany został przez sędziego, co do którego wpłynął kolejny (nierozpoznany w dacie wyrokowania) wniosek o wyłączenie od udziału w sprawie. Z lektury akt sprawy wynika bowiem w sposób klarowny, że złożony przez oskarżonego ustnie w toku rozprawy odbytej w dniu 8 marca 2013 r. wniosek w trybie art. 41 § 1 kpk (k. 2217/2, tom XII), który następnie ponowiony został w piśmie procesowym z dnia 12 marca 2013 r. (k. 2266 – 2272, tom XII) podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27 marca 2013 r., przy czym nie został uwzględniony (k. 2301-2303, tom XII).

Od razu też uczynić trzeba zastrzeżenie, iż Sąd I instancji o treści tego orzeczenia powiadomił strony uczestniczące w rozprawie w dniu 9 maja 2013 r. (k. 2382, tom XIII), na którą jednak nie stawił się oskarżony. W przedstawionym układzie procesowym można przeto zasadnie przyjąć, że Sąd I instancji dopuścił się obrazy art. 100 § 2 kpk, skoro oskarżony będący stroną postępowania, który zarazem nie brał udziału w posiedzeniu odbytym w dniu 27 marca 2013 r. w przedmiocie rozpoznania złożonego przezeń wniosku o wyłączenie sędziego od udziału w sprawie, ani też nie był obecny przy ogłoszeniu wydanego wówczas postanowienia, nie został powiadomiony o jego treści.

Nie mając świadomości stanu sprawy M. W. (2), ze zrozumiałych względów, sporządził w dniu 8 maja 2013 r., pismo procesowe oznaczone jako „nowy wniosek o wyłączenie sędziego”, które jeszcze w tej samej dacie złożył w placówce pocztowej. Wskazany wniosek wpłynął do Sądu Rejonowego w dniu 10 maja 2013 r., a więc już po dacie wydania zaskarżonego wyroku i zapewne z tej przyczyny nie nadano mu dalszego biegu.

Na marginesie – jedynie dla porządku – godzi się przytoczyć treść art. 41 § 2 kpk, że wniosek o wyłączenie sędziego, zgłoszony na podstawie § 1 tego przepisu po rozpoczęciu przewodu sądowego, pozostawia się bez rozpoznania, chyba że przyczyna wyłączenia powstała lub stała się stronie wiadoma dopiero po rozpoczęciu przewodu, a także uzupełnić ją o sformułowanie zawarte we wniosku z dnia 8 maja 2013 r. w kwestii aktualności uprzednio zgłoszonych podstaw wyłączenia sędziego, by wzmocnić przekonanie o braku relewantnego znaczenia omawianego kierunku krytyki rozstrzygnięcia objętego kontrolą instancyjną.

Cechą wspólną obu środków odwoławczych jest podniesienie zarzutu obrazy art. 6 kpk, co zyskuje tę doniosłość, że możliwe staje się łączne ich omówienie.

W części wstępnej zapewne słuszne będzie przypomnienie, że w orzecznictwie ugruntowała się linia wykładni, zgodnie z którą posiadania obrońcy nie można rozumieć w sensie czysto formalnym. Istota udziału obrońcy oskarżonego w rozprawie sądowej sprowadza się bowiem do stworzenia oskarżonemu pełnego – zarówno formalnego, jak i materialnego -prawa do obrony, które jest zachowane jedynie wówczas, gdy w czasie przebiegu rozprawy i przy przeprowadzonych na tej rozprawie dowodach, obrońca oskarżonego ma pełne i realne możliwości podejmowania w interesie oskarżonego wszystkich koniecznych i możliwych czynności oraz składania oświadczeń (por. chociażby wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2008 r., VKK 190/07, OSNKW 2008/2/19 i inne miejsca publikacji, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2009 r., V KK 122/09 OSNwSK 2010/1/1040).

Oczywiste jest przy tym zapatrywanie, że realizacja prawa do obrony w sensie materialnym, zwłaszcza z wykorzystaniem ustanowionego z urzędu obrońcy, wymaga dysponowania czasem na jej przygotowanie, ale też i możliwością jej przygotowania. W tym celu niebagatelne znaczenie przypisać wypada osobistemu i niczym nie skrępowanemu kontaktowi oskarżonego z osobą kwalifikowaną ze względu na wiedzę prawniczą, z której pomocy winien on skorzystać i to w maksymalnym zakresie z punktu widzenia własnego interesu procesowego.

Z tego też względu Sąd Odwoławczy opowiada się za koniecznością odnotowania, że w uwarunkowaniach rozpoznawanej sprawy Sąd Rejonowy ustanowił dla oskarżonego obrońcę z urzędu w toku rozprawy odbytej w dniu 8 marca 2013 r., a więc w chwili, kiedy postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone bez mała w całości. Podkreślić przy tym warto, że w trakcie omawianej czynności procesowej oskarżony bezpośrednio po ogłoszeniu postanowienia wydanego w trybie art. 78 § 1 kpk podniósł, że z uwagi na zamieszkiwanie w O. ustanowienie adwokata w okręgu sądu orzekającego, w którym wyznaczył on swoją siedzibę zawodową stanowić będzie „fikcję”, chyba że dojdzie do wyznaczenia dodatkowego adwokata z O., którzy będą się ze sobą komunikować. W związku z tym oświadczeniem Przewodniczący pouczył oskarżonego, iż w przypadku złożenia wniosku o ustanowienie obrońcy na terenie Rady Adwokackiej w O., Sąd podejmie decyzję w tej kwestii.

W pismach procesowych z dnia 14 marca 2013 r. (k. 2276 – 2278, tom XII) oraz z dnia 15 kwietnia 2013 r. (k. 2363 – 2364, tom XII) M. W. (2) ponowił wniosek dotyczący przyznania pomocy prawnej z urzędu, którą wykonywałby również adwokat mający siedzibę zawodową w O.. Z kolei, na rozprawie odbytej w dniu 9 maja 2013 r., na którą nie stawił się oskarżony, Sąd Rejonowy nie uwzględnił zgłoszonego przezeń żądania, przywołując w uzasadnieniu podjętej decyzji procesowej treść art. 21 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze.

W dalszej części rozprawy – po oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego lub instytutu na okoliczność, czy środki opisane w akcie oskarżenia są środkami leczniczymi, czy też środkami spożywczymi w rozumieniu przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, która obowiązywała w okresie objętym aktem oskarżenia i czy w świetle tej ustawy środki te wymagają dopuszczenia do obrotu – adwokat udzielający na rzecz swego klienta pomocy prawnej z urzędu domagał się odroczenia rozprawy w celu nawiązania kontaktu z oskarżonym, by uzgodnić dalszą linię obrony, podnosząc dotychczasowy brak łączności z klientem. Nie od rzeczy będzie obecnie zauważenie, iż również tę samą okoliczność wyeksponował w apelacji M. W. (2).

Nie znajdując powodu do uwzględnienia wniosku, Sąd I instancji wyeksponował okoliczność upływu dwóch miesięcy pomiędzy ustanowieniem oskarżonemu obrońcy z urzędu, a terminem rozprawy, który uznał za wystarczający do skorzystania z porady prawnej adwokata. Ponadto – w ocenie tego Sądu – skorzystanie przez oskarżonego ze skargi na przewlekłość postępowania rozpoznawczego przemawiało przeciwko odroczeniu rozprawy.

Zdaniem Sądu Odwoławczego w aspekcie realności wykonywania powinności obrończej przez ustanowionego z urzędu adwokata wyeksponowany przez Sąd Rejonowy upływ dwóch miesięcy pomiędzy 8 marca 2013 r., a 9 maja 2013 r. nie wyczerpuje złożoności problematyki. Z pola widzenia Sądu I instancji nie powinna bowiem zejść okoliczność, że miejscowość, w której oskarżony zorganizował sobie centrum spraw życiowych oddalona jest od siedziby zawodowej obrońcy (a tym samym siedziby sądu rozpoznającego sprawę) o ponad 500 km, która niewątpliwie utrudnia, i to wydatnie, osobisty kontakt obu tych mężczyzn. Nie ulega też dla Sądu Okręgowego żadnej wątpliwości, iż właśnie z tej przyczyny M. W. (2) inicjował (trzykrotnie) czynności ukierunkowane na wyznaczenie adwokata (dodatkowego), który świadczyłby pomoc prawną w O..

Niepodobna również pominąć i tego, że w następstwie właściwego przygotowania linii obrony z udziałem adwokata wyznaczonego z urzędu w chwili bardzo zaawansowanego postępowania dowodowego, dojść może do ponowienia niektórych czynności procesowych dokonanych bez jego udziału. W uwarunkowaniach rozpoznawanej sprawy zachodzi niemała doza prawdopodobieństwa ziszczenia się tego rodzaju układu procesowego, skoro weźmie się pod uwagę, że oskarżony kilkakrotnie akcentował potrzebę przeprowadzenia w trakcie rozprawy z jego udziałem osobowych środków dowodowych, w szczególności tych na poparcie oskarżenia, gdyż nie był on – jakkolwiek ze swego wyboru – obecny na rozprawie w dniu 8 listopada 2012 r., w trakcie której doszło do przesłuchania kilkorga pokrzywdzonych, tudzież najbliższych im osób.

Wprawdzie zarzut obrazy art. 6 kpk pozostaje w łączności z zarzutem obrazy art. 201 kpk, bądź w zw. z art. 170 § 1 pkt 2 i 5 kpk, jednakże krytyczne uwagi podniesione pod adresem pisemnego wystąpienia Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 19 stycznia 2009 r., opatrzonego podpisem Prezesa tego urzędu dr n. farm. L. B. specjalisty II stopnia z analizy leków są na tyle poważne, że zagadnienie to wymaga odrębnego omówienia.

Od razu należy zaznaczyć, iż w części wstępnej rzeczonego opracowania dopatrzeć się można stwierdzenia co do tego, że stanowi ono odpowiedź na pismo wysłane z Prokuratury Rejonowej w Przemyślu w dniu 16 września 2008 r., w spawie o sygn. 4 Ds. 227/08/D oraz pismo Głównego Inspektora Sanitarnego nr GIS – BŻ – Ż – 4230- 438-4/JC/08 z dnia 20 października 2008 r. Przyznać też należy rację oskarżonemu, kiedy wskazuje on w apelacji na nieuczynienie przez prokuratora prowadzącego postępowanie przygotowawcze zadość zgłoszonemu żądaniu w zakresie dostarczenia mu postanowienia o powołaniu biegłego w celu przeprowadzenia badań dowodów rzeczowych, gdyż Sąd Okręgowy w aktach sprawy takowego postanowienia również nie odnalazł.

Co więcej, brak pisma z dnia 16 września 2008 r., sygn. akt 4 Ds. 227/08/D wyłącza w aktualnym stanie sprawy możność jednoznacznego przesądzenia, czy organ postępowania przygotowawczego zwrócił się bezpośrednio do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, czy też trafiło ono do tego urzędu wskutek inicjatywy Głównego Inspektora Sanitarnego. Ma to o tyle doniosłą rangę, że póki co istnieją wątpliwości, że o wyborze instytucji specjalistycznej w rozumieniu art. 193 § 2 kpk zdecydował nie prokurator, a podmiot ulokowany poza strukturą organizacyjną organu powołanego do ścigania przestępstw, co z pewnością nie znajduje należytego umotywowania w przepisach ustawy karnej procesowej w zakresie powołania biegłych, tudzież zwrócenia się do instytucji naukowej lub specjalistycznej w sytuacji, gdy stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych.

Zastrzeżenia co do sposobu wyłonienia wskazanego powyżej urzędu (który może być uznany za instytucję specjalistyczną na gruncie art. 193 § 2 kpk) implikują po stronie Sądu Odwoławczego potrzebę zwrócenia uwagi, że użycie w wystąpieniu z dnia 19 stycznia 2009 r. wyrażenia: „wydać następującą opinię” nie może być bezkrytycznie utożsamiane z nadaniem mu przymiotu opinii, o której mowa w rozdziale 22 ustawy karnej procesowej. Idzie bowiem o to, że zgodnie z brzmieniem art. 200 § 2 kpk opinia - poza formą ustną lub pisemną – winna zawierać określoną treść. Tymczasem komentowane wystąpienie nie czyni w pełni zadość wymogowi przedstawienia czasu przeprowadzonych badań oraz sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń, ograniczając się do ostatecznych konkluzji, co jest niezwykle istotne dla ukształtowania przekonania co do mocy dowodowej opinii.

Wyrazem takiego podejścia jest chociażby zapatrywanie prawne wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 października 1998 r. I KKN 225/96, Prok. i Pr.- wkł. 1999/3/13, z którego wynika, że: „nie wystarczy, aby biegli przedstawili swoją ostateczną konkluzję, winni bowiem także wskazać drogę, która doprowadziła ich do odpowiedzi na postawione pytania. Winni więc przedstawić opis metod i sposób przeprowadzonych badań oraz ich wynik. Jest to szczególnie ważne w każdej opinii, a już z całą pewnością w opinii w której konkluzja prowadzić ma do tak doniosłych konsekwencji prawnych jak to, czy oskarżony może ponosić odpowiedzialność karną”.

Gdyby nadać komentowanemu opracowaniu przymiot opinii, jak uczynił to Sąd Rejonowy, to konsekwentnie należałoby uznać, że w jej wydaniu uczestniczył jedynie dr n. farm. L. B. specjalista II stopnia z analizy leków, skoro nie zawiera ona imion i nazwisk oraz pozostałych danych innych osób, które uczestniczyły w przeprowadzeniu ekspertyzy ze wskazaniem czynności dokonanych przez każdą z nich. Tymczasem w świetle zasad doświadczenia życiowego zachodzi niewielkie prawdopodobieństwo, by w warunkach urzędu o zasięgu ogólnokrajowym, centralnym charakterze i specjalistycznym zakresie działania, jego prezes przeprowadził badanie 228 produktów bez jakiegokolwiek wsparcia ze strony podległego mu personelu. Rozstrzygnięcie tej kwestii zyskuje o tyle doniosłą rangę, że stosownie do art. 200 § 3 kk osoby, które brały udział w wydaniu opinii, mogą być, w razie potrzeby, przesłuchiwane w charakterze biegłych, a osoby, które uczestniczyły tylko w badaniach – w charakterze świadków.

Zamieszczone powyżej racje doprowadziły do ukształtowania po stronie Sądu Odwoławczego przekonania, że – wbrew stanowisku Sądu I instancji – w odniesieniu do wystąpienia będącego aktualnie przedmiotem zainteresowania niepodobna przyjąć nie tylko, by zyskało ono przymiot „pełności” i „jasności” w rozumieniu art. 201 kpk, ale sprawdzenia wymaga, czy w ogóle może ono stanowić opinię, o której stanowią przepisy art. 193 i następne kpk.

Z konstatacji tej wynika w logicznym ciągu dalsza konsekwencja procesowa, a mianowicie konieczność zachowania zasady kontradyktoryjności w zakresie tego dowodu, która winna polegać na zaniechaniu odstąpienia od zasady bezpośredniości (co stało się udziałem Sądu Rejonowego) przy jego przeprowadzeniu, by umożliwić, zwłaszcza oskarżonemu i jego obrońcy możliwość zadawania pytań obliczonych na wyjaśnienie istniejących wątpliwości i niejasności, tudzież oświadczeń w tej mierze, skoro dowód ten zyskał w ocenie Sądu I instancji relewantne znaczenie dla ukształtowania zakresu odpowiedzialności karnej M. W. (2).

Charakter i rozmiar wadliwości w sposobie procedowania Sądu Rejonowego, które wyartykułowane zostały we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia, dostarcza przy tym racjonalnych podstaw do przyjęcia, że mogły one wywrzeć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, skoro nie jest wykluczona w sposób pewny możność odmiennego, a przy tym w kierunku na korzyść oskarżonego prawnokarnego zwartościowania jego zachowania wyznaczonego granicami aktu oskarżenia.

Dlatego też mając na uwadze konieczność wyeliminowania wskazanych powyżej mankamentów oraz wynikających z nich niejednoznaczności i zastrzeżeń, zaskarżony wyrok uchylono w celu ponowienia postępowania przed Sądem I Instancji, przy czym rozpoznanie pozostałych zarzutów stawianych ze strony obu skarżących byłoby przedwczesne dla dalszego toku postępowania.

Rzeczą Sądu Rejonowego będzie przede wszystkim stworzenie warunków zapewniających realność prawa do obrony oskarżonego i to zarówno w ujęciu materialnym jak i formalnym.

Ponadto niezbędne będzie podjęcie czynności sprawdzających w odniesieniu do pisemnego opracowania sporządzonego przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, a w zależności od ich wyników przesłuchanie w charakterze biegłego osoby, która brała udział w jego wydaniu (w wariancie gdyby zyskało ono przymiot opinii).

Uwzględniwszy okoliczność, że dowody z zeznań świadków przeprowadzone zostały w sposób niewadliwy z wykorzystaniem zasady bezpośredniości, czy też odstąpieniem od niej w przypadkach przewidzianych w Kodeksie postępowania karnego (głównie w trybie art. 391 § 1 kpk i 396 § 2 kpk) możliwe będzie w tym zakresie skorzystanie z dyspozycji art. 442 § 2 kpk. Sąd Odwoławczy ma oczywiście świadomość, że ocena wiarygodności i możliwości wykorzystania osobowych środków dowodowych w zakresie odtworzenia przebiegu zdarzeń w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, stanowi już jakościowo odrębną kwestię, która musi zostać rozstrzygnięte samodzielnie przez Sąd ponownie rozpoznający sprawę. Pamiętać trzeba i o tym, że odwołanie się do art. 442 § 2 kpk jest uprawnieniem Sądu i każdym wypadku, gdy uzna on, że poprzestanie na ujawnieniu jest niewystarczające, przeprowadzi dowód z zachowaniem zasady bezpośredniości. Uwaga ta może zyskać aktualność przede wszystkim co do zeznań pokrzywdzonych, bądź też członków ich najbliższej rodziny.

W razie poczynienia ustaleń, że wprowadzone do obrotu lub przechowywane w tym celu substancje mają cechy produktu leczniczego w rozumieniu art. 124 Prawa farmaceutycznego Sąd Rejonowy winien wyjaśnienia oskarżonego w części dotyczącej importu indywidualnego ocenić przez pryzmat importu docelowego, o którym stanowi art. 4 tej ustawy.

Nie od rzeczy byłoby też zwrócenie baczniejszej uwagi na definicję „produktu leczniczego”, która opiera się na kryterium sposobu prezentacji produktu, a nie wyłącznie na jego faktycznych właściwościach, a po wtóre jest on przedstawiany także jako substancja lub mieszanina substancji podawana w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie nie tylko farmakologiczne, lecz także immunologiczne lub metaboliczne, które pozostają w pewnej relacji do wyjaśnień złożonych przez oskarżonego.

W końcu – o ile zajdzie taka konieczność – Sąd Rejonowy zadba o wskazanie właściwej podstawy prawnej orzeczenia przepadku dowodów rzeczowych, bowiem art. 133 Prawa farmakologicznego stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 44 § 1 kpk, jak również pozostawi poza zakresem tego rozstrzygnięcia środki spożywcze, które przekazane zostały do innej sprawy (co słusznie dostrzegł oskarżony).

Wyrok Sądu Okręgowego wydany został na podstawie art. 436 kpk oraz art. 437 § 2 kpk w zw. z art. 438 pkt 2 kpk.