Sygn. akt: II AKa 483/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 stycznia 2016 roku

Sąd Apelacyjny w Katowicach II Wydział Karny w składzie :

Przewodniczący :	SSA Bożena Summer – Brason
	SSA Piotr Filipiak (spr.) SSO del. Karina Maksym
Protokolant :	Magdalena Bauer

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tomasza Janeczka

po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 roku sprawy

A. K. c. A. i T.

ur. (...) w M.

oskarżonej z art. 285 § 2 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i inne

na skutek apelacji obrońcy

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 30 czerwca 2015 roku, sygn. akt XVI K 90/13

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje

Sądowi Okręgowemu w Katowicach do ponownego rozpoznania.

II AKa 483/15

UZASADNIENIE

A. K. oskarżona została o to, że:

1. w okresie od 19 grudnia 2008 r. do 8 marca 2011 r. w M. działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu tego samego zamiaru, jako prezes zarządu (...) sp. z o.o., poprzez przelewanie z rachunku bankowego spółki na własny rachunek bankowy, z rachunku bankowego spółki na rachunek bankowy swojego męża J. K., wybieranie kwot z rachunku bankowego spółki za pośrednictwem karty płatniczej, wystawianie czeków gotówkowych i pobieranie pieniędzy z rachunku bankowego spółki, przywłaszczyła powierzone jej mienie znacznej wartości, a to środki pieniężne w łącznej wysokości 482.000 zł. na szkodę (...) sp. z o.o. z/s w M. przy ul. (...), to jest o przestępstwo z art. 284 § 2 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

2. w latach 2008 – 2011 w M. jako prezes zarządu (...) sp. z o.o. z/s w M. przy ul. (...), prowadziła księgi rachunkowe spółki wbrew przepisom ustawy o rachunkowości, to jest o przestępstwo z art. 77 ust. 1 ustawy o rachunkowości.

Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2015 roku, sygn. akt XVI K 90/13, Sąd Okręgowy w Katowicach uznał oskarżoną A. K. za winną popełnienia wyżej opisanego czynu w punkcie 1 wyczerpującego znamiona występku z art. 284 § 2 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. skazał ją na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności (punkt 1 wyroku).

Na mocy art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. wymierzył oskarżonej karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, przyjmując jedną stawkę równoważną kwocie 100 złotych (punkt 2 wyroku).

Uznał oskarżoną A. K. za winną popełnienia wyżej opisanego czynu w punkcie 2 wyczerpującego znamiona występku z art. 77 ust. 1 ustawy o rachunkowości i za to na mocy powołanego przepisu skazał ją na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności (punkt 3 wyroku).

Na mocy art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonej A. K. karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności (punkt 4 wyroku).

Na mocy art. 69 § 1 i § 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonej tytułem próby na okres lat 3 (punkt 5 wyroku).

Na mocy art. 72 § 1 pkt 4 k.k. zobowiązał oskarżoną w okresie próby do wykonywania pracy zarobkowej (punkt 6 wyroku).

Na mocy art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonej obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę kwoty 482.000 złotych na rzecz spółki (...) S.A. z siedzibą w M., ul. (...) następcy prawnego (...) sp. z o.o. z/s w M. (punkt 7 wyroku).

Na mocy art. 627 kpk i art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania w kwocie 1809,32 złotych oraz opłatę w kwocie 4300 złotych.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonej A. K., który zaskarżył wyrok w całości, zarzucając mu:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na treść wyroku, wynikający z wadliwej (dowolnej) oceny opinii biegłego P. L. oraz zeznań świadków K. S., A. Ż., J. B., I. K. i T. K., a polegający na przyjęciu przez Sąd, że niekompletna, niejasna i nierzetelna opinia biegłego P. L. w powiązaniu z ogólnikowymi zeznaniami świadków obciążających oskarżoną, może być wystarczającą podstawą do przypisania oskarżonej konkretnych zachowań stanowiących przywłaszczenie konkretnych kwot pieniężnych na szkodę zarządzanej przez oskarżoną spółki oraz do przypisania oskarżonej przestępstwa nierzetelnego prowadzenia ksiąg rachunkowych, podczas gdy prawidłowa ocena wskazanego materiału dowodowego i uwzględnienie wątpliwości faktycznych w tym zakresie nie daje podstaw do takiego niekorzystnego dla oskarżonej ustalenia,

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na treść wyroku, wynikający z wadliwej (dowolnej) oceny opinii biegłego P. L. oraz z bezpodstawnego pominięcia przez Sąd dowodów zgłoszonych w piśmie obrońcy z dnia 01.04.2014r. (wniosek obrońcy o przeprowadzenie dowodów), a polegający na przyjęciu przez Sąd, że łączna kwota przywłaszczonych przez oskarżoną środków pieniężnych wynosiła 482 tysiące złotych, podczas gdy kwota ta powinna być niższa o co najmniej 109 tysięcy złotych i wynosić nie więcej niż 373 tysiące złotych,

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na treść wyroku, a polegający na przyjęciu przez Sąd, że dochody oskarżonej, jej warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe uzasadniają ustalenie stawki dziennej w wysokości 100 złotych, podczas gdy sytuacja majątkowa oskarżonej nie pozwala na przyjęcie stawki dziennej w wysokości wyższej niż 50 złotych,

4. rażącą niewspółmierność wymierzonej kary grzywny, wynikającą z ustalenia rażąco nadmiernej ilości stawek dziennych grzywny, podczas gdy maksymalna ilość stawek dziennych grzywny w niniejszej sprawie nie powinna przekraczać 100 stawek.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej, ewentualnie o zmianę wyroku poprzez złagodzenie kary grzywny oraz ustalenie niższej kwoty przywłaszczenia i odpowiednie zmniejszenie wysokości obowiązku naprawienia szkody, względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonej A. K. okazała się skuteczna, albowiem rzeczywiście nie można odmówić słuszności tym twierdzeniom apelującego, w których podnosi on, że Sąd I instancji nie poddał analizie i ocenie omówionych niżej okoliczności, co mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, zwłaszcza w aspekcie wartości przedmiotu zarzuconego oskarżonej przestępstwa z art. 284 § 2 kk i art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk. Uchybienia, których dopuścił się Sąd I instancji powodują, że wydane orzeczenie nie zostało oparte na zbadaniu i ustosunkowaniu się do całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, przez co nie może zostać uznane za miarodajne.

Mianowicie apelujący podnosi, że już na etapie postępowania głównego, we wniosku dowodowym z dnia 01.04.2014r. (k. 536 – 538, t. III), wskazano, że oskarżona A. K. oraz jej mąż J. K. dokonali w drodze przelewów bankowych z rachunków własnych zasilenia rachunku pokrzywdzonej spółki (...) określonymi kwotami, które następnie zostały im zwrócone w drodze przelewów z rachunku spółki na ich rachunki osobiste.

I tak, we wskazanym wniosku podniesiono, że:

- J. K. przelał ze swojego rachunku na rachunek spółki (...) w dniu 13.10.2008 roku kwotę 52.000 złotych,

- A. K. przelała ze swojego rachunku na rachunek pokrzywdzonej spółki w dniu 22.09.2008 roku kwotę 29.000 złotych,

- nadto oskarżona A. K. przelała ze swojego rachunku na rachunek spółki (...) w dniu 07.04.2009 roku kwotę 5.000 złotych.

Dla wykazania, iż operacje te miały miejsce przestawiono dokumenty wygenerowane najprawdopodobniej w ramach tzw. bankowości elektronicznej (k. 539, 540, 541, t. III), które – co istotne – Sąd I instancji zaliczył w poczet materiału dowodowego (k. 561, t. III).

Według obrony tym „wpłatom” miały odpowiadać „zwroty” w postaci:

- przelewu z dnia 19.12.2008r na kwotę 52.000 złotych, przy czym jakkolwiek w tym wypadku przelew środków pieniężnych we wskazanej kwocie nastąpił na rachunek oskarżonej A. K., nie zaś „wpłacającego” J. K., to jednak miało to mieć miejsce za jego wiedzą i zgodą, co w szczególności wynikało z faktu, iż małżonkowie posiadali wówczas wspólność majątkową,

- przelewu z dnia 19.12.2008 roku na kwotę 35.000 złotych. Tutaj przelew miał miejsce na rachunek J. K., nie zaś „wpłacającej” A. K., niemniej miało to nastąpić w warunkach analogicznych do wskazanych wyżej. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że jakkolwiek rzeczony przelew opiewał na kwotę 35.000 złotych w sytuacji, gdy miał on stanowić zwrot uprzednio wpłaconej kwoty 29.000 złotych, to jednak według obrońcy różnicę miało stanowić zaległe wynagrodzenie za pracę oskarżonej A. K. za listopad i grudzień 2008 roku, albowiem oskarżona miała za te miesiące otrzymać niepełne wynagrodzenie i wskazana różnica stanowiła jego „wyrównanie”,

- przelewu z dnia 30.04.2009r. w wysokości 5.000 złotych na rachunek oskarżonej A. K..

Mając powyższe w polu widzenia stwierdzić trzeba, że ma rację obrońca podnosząc, iż Sąd Okręgowy, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, kwestie naprowadzone wyżej nie uczynił przedmiotem analizy i oceny. Mianowicie Sąd Okręgowy na podstawie opinii biegłego P. L. przyjął, że kwoty pochodzące z przelewów w dniu 19.12.2008 roku oraz kwota z przelewu z dnia 30.04.2009 roku składały się na wartość przedmiotu przywłaszczenia. Prawidłowość dotychczasowych ustaleń biegłego, w których podał on, że w wydanej opinii wskazał fakty wynikające z dokumentacji mu przedstawionej w postaci dokumentacji księgowej i wyciągów bankowych, zdawała się znajdować potwierdzenie w zeznaniach świadka A. Ż., który podał, że „nic mu nie wiadomo o tym, aby spółka (...) była zasilana finansowo pożyczkami z prywatnego majątku państwa K.”. W firmie nie ma żadnych dokumentów świadczących o takiej ewentualności”. Rzecz jednak w tym, że ustalenie to pozostaje, czy też może pozostawać, w opozycji do dokumentów przedłożonych przez obrońcę, tym bardziej, iż w omawianym zakresie podniesione przez obrońcę okoliczności korelują z zeznaniami złożonymi przez J. K.. Kwestia ta została pominięta przez Sąd Okręgowy pomimo, że nie ulega wątpliwości, iż winna stać się przedmiotem należytej weryfikacji, poprzez analizę przepływu środków na rachunkach osobistych oskarżonej A. K. i J. K. oraz rachunkach spółki (...). Sąd I instancji zobligowany zatem był do uzyskania stosownych dokumentów z właściwych banków, co w szczególności pozwoliłoby na zbadanie miarodajności dokumentów wygenerowanych elektronicznie, przedłożonych wraz z wnioskiem z dnia 01.04.2014 roku, jak również winien był uzyskać stosowną dokumentację dotyczącą rachunków spółki (...) w celu zbadania, czy wskazane kwoty na rachunki te wpłynęły. O ile natomiast okoliczność ta znalazłaby swoje potwierdzenie, konieczne było zbadanie, czy kwoty przelane przez A. K. i J. K. na rachunek spółki (...) stanowiły rzeczywiście zasilenie rachunku spółki w celu zaspokojenia bieżących wydatków, czy też stanowiły realizację ich ewentualnych zobowiązań wobec pokrzywdzonej spółki, nadto zaś o ile rzeczywiście miałyby stanowić doraźne „zasilenie” spółki, to koniecznym było zbadanie, czy nie zostały one zwrócone w wyniku innych operacji niż przelewy wskazane przez apelującego. Pomimo wyraźnie zarysowującej się konieczności przeprowadzenia powyższych ustaleń, nie stały się one w ogóle przedmiotem analizy i oceny ze strony Sądu I instancji, co w konsekwencji powoduje, że również zarzut bezkrytycznego oparcia się przez Sąd Okręgowy na opinii biegłego P. L. uznać trzeba za zasadny, przy czym jednocześnie zaznaczyć trzeba, iż wskazane uchybienie Sądu skutkuje jedynie tym, że wydana w sprawie opinia jawi się jako niepełna, natomiast w żadnym wypadku nie uzasadnia – podnoszonej przez apelującego tezy – polegającej na twierdzeniu, że jest ona nierzetelna. Zaznaczyć bowiem trzeba, że biegły opiniował w oparciu o udostępnioną mu w postępowaniu przygotowawczym dokumentację, natomiast Sąd Okręgowy pomimo dysponowania, w czasie odbierania od biegłego uzupełniającej opinii ustnej, dokumentami przedłożonymi przez obrońcę, dokumentów tych biegłemu nie przedstawił, a zatem biegły nie mógł się odnieść do kwestii mogących z nich wynikać. Ze względów porządkowych zaznaczyć w tym miejscu trzeba, że z depozycji biegłego P. L. złożonych w ramach odebrania od niego ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie w dniu 22.05.2014 roku wynika, że kwestia możliwości ewentualnego „zasilenia” rachunku spółki (...) środkami pochodzącymi z rachunków osobistych A. K. i J. K. była przedmiotem badania w ramach tej czynności procesowej, niemniej jednak dokumentów znajdujących się na kartach 539, 540, 541, t. III, biegłemu nie okazano.

Ponadto we wniosku z dnia 01.04.2014 roku obrońca oskarżonej A. K. wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołów Zwyczajnych Zgromadzeń Wspólników spółki z o.o. (...), na okoliczność ustalenia, że co roku podczas zwyczajnego zgromadzenia wspólników podejmowano uchwałę o przyznaniu dodatkowego wynagrodzenia dla oskarżonej, które to wynagrodzenie zostało wypłacone oskarżonej między innymi w drodze przelewu z dnia 14.05.2009 roku opiewającego na kwotę 17.000 złotych, a która to kwota według opinii biegłego P. L. miała stanowić składnik przedmiotu przywłaszczenia, jak również z dowodów z dokumentów, w tym w szczególności list płac dotyczących wypłaty oskarżonej wynagrodzenia za pracę na okoliczność ustalenia, że wynagrodzenie za pracę oskarżonej w latach 2008 i 2009 wynosiło kwotę 6.026, 48 złotych miesięcznie.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić trzeba, że jakkolwiek Sąd Okręgowy, po uzyskaniu wnioskowanych dokumentów (w szczególności znajdujących się na kartach: 602, 669, 678, 693, 701, t. IV, zaliczył je w poczet materiału dowodowego (k. 782), to jednak nie dokonał analizy i oceny faktów z nich wynikających w celu zweryfikowania zasadności tez podnoszonych przez obrońcę oskarżonej. W konsekwencji również w tym wypadku Sąd Okręgowy nie odniósł się do okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy dysponując stosowną dokumentacją mógł i powinien był to uczynić. Brak ze strony Sądu I instancji własnej analizy okoliczności podniesionych przez obrońcę powoduje, że także w tym wypadku zaskarżone rozstrzygnięcie nie może zostać uznane za w pełni miarodajne, tym bardziej, że również wskazane wyżej dokumenty, nie zostały przedstawione biegłemu, od którego ustną opinię uzupełniająca odebrano przed ich uzyskaniem, po czym biegłego już nie wzywano. Niemniej warto w tym miejscu zaznaczyć, że wstępna analiza listy płac oskarżonej za rok 2008 (k. 602, t. IV) zdaje się nie potwierdzać tezy o wypłaceniu oskarżonej wynagrodzenia za listopad i grudzień tylko w części, chyba że obrońca chce wykazać, że kwoty rzeczywiście przelane na rachunek oskarżonej tytułem wynagrodzenia za pracę były niższe od wynikających z listy płac, jednak zbadanie tej okoliczności wymagałoby stosownej analizy rachunku oskarżonej, czym również Sąd Okręgowy się nie zajął, pomimo dopuszczenia dowodu z zawnioskowanych i pozyskanych dokumentów.

Z powyższych względów zaskarżony wyrok w zakresie, w jakim dotyczył zarzuconego oskarżonej czynu zakwalifikowanego z art. 284 § 2 kk i art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk nie mógł się ostać. Zważywszy natomiast na fakt, iż zarzucony oskarżonej czyn zakwalifikowany z art. 77 ust. 1 ustawy o rachunkowości w nader ścisły sposób wpisywał się w zachowanie oskarżonej mające stanowić przestępstwo sprzeniewierzenia, czemu zresztą dał wyraz Sąd I instancji wymierzając A. K. karę łączną pozbawienia wolności na zasadzie pełnej absorpcji, uzasadnionym było uchylenie wyroku w całości w celu poddania zachowania oskarżonej kompleksowej analizie i ocenie.

Sąd orzekający w postępowaniu ponownym winien mieć na uwadze kwestie naprowadzone wyżej, przy czym ocenie Sądu I instancji pozostawić należy uznanie, w jakim zakresie, poza oczywiście pozyskaniem dowodów zasygnalizowanych w niniejszym uzasadnieniu, skorzysta z możliwości określonych dyspozycją art. 442 § 2 kpk, jak również kwestię, czy dla poczynienia niezbędnych ustaleń za konieczne uzna przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku.