Witajcie,
Mam znów pewną wątpliwość, zresztą najśmieszniejsze jest to, że w tj. samej sprawie, co poprzednio ;-) Kopalnia problemów...
Dziecko przeprowadziło się samowolnie do ojca, choć w wyroku rozwodowym ustalono, że ma mieszkać z matką. Po pewnym czasie ojciec wniósł o zmianę wyroku rozwodowego i ustalenie miejsca pobytu przy nim, ale zaznaczeniem, że następuje to od 1.01.2008 r. (ze względu na ulgę podatkową). W toku postępowania wyszło, że istotnie 1.01.2008 r. dziecko mieszkało już z nim. Czy widzicie jakieś przeszkody, by zamieścić to ustalenie w orzeczeniu?

Rozumiem, że masz sprawę w nieprocesie, ale czy o zmianę wyroku rozwodowego w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej przez powierzenie jej ojcu, czy o ustalenie miejsca pobytu dziecka - wiem, że jest różna praktyka w tym zakresie
Tak na pierwszy rzut oka nie powinnaś w swoim orzeczeniu podawać daty. Tak mi się wydaje ale nad argumentacją muszę się zastanowić, teraz mama pilną robotę. Ile mamy czasu na dyskusję ?

Mam sprawę o zmianę wyroku rozwodowego w zakresie, jak napisałeś. Deadline jutro, godz. 9.00 - publikacja postanowienia...

W mej skromnej ocenie nie ma przeszkód, aby ustalił datę taką jak wskazuje wnioskodawca. Skoro zostało to wykazane w toku postępowania.
Ustalasz iż od takiej a takiej daty miejscem zamieszkania małoletniego jest .... i tyle.

Moim zdaniem nie można ustalić daty początkowej ustalenia miejsca pobytu. Nie potrafię tego uzasadnić, po prostu tak czuję. Jednak jest to kwestia, w której dam się przekonac, jeżeli ktoś oprze się na czymś innym, niż intuicja...

Mam wielką przyjemnośc poinformowac, że czuję to samo co czuje monikissima. Jeżeli tatuś straci finansowo, to sam jest sobie winien. Powiniem już nazajutrz -jak syn poinformował go, że chce u niego zamieszkac -złożyc stosowny wniosek w sądzie wraz z wnioskiem o wydanie zarządzenie tymczasowego. Wszystko byłoby lege artis, a jooli nie miałaby problemu.

Uważam, że można podać datę skoro wniosek to obejmuje. W przeciwnym razie (bez daty) wniosek nie zostanie w całosci uwzględniony. I wtedy, jak to uzasadnić ? Jeśli ustalenie będzie z datą uzasadnisz to, bo wynikło to z przeprowadzonego postępowania dowodowego, jak wspomniałaś.

Jeżeli jest to sprawa o zmianę wyroku rozowodowego i powierzenie władzy rodzicielskiej ojcu to w naszym wydziale powierzamy władzę ojcu ograniczając matce do ogólnego wglądu w wychowanie, kształcenie itd. Wtedy nie wypowiadamy się w orzeczeniu o miejscu zamieszkania dziecka, bo wynika ono wprost z art. 26 k.c. Myślę, że jeżeli zostało zgłoszone żądanie powierzenia ojcu władzy rodzicielskiej i ustalenia miejsca zamieszkania to można powierzyć i w pozostałym zakresie wniosek oddalić

"monikissima" napisał:

Moim zdaniem nie można ustalić daty początkowej ustalenia miejsca pobytu. Nie potrafię tego uzasadnić, po prostu tak czuję. Jednak jest to kwestia, w której dam się przekonac, jeżeli ktoś oprze się na czymś innym, niż intuicja...

"K.Ierownik" napisał:

Mam wielką przyjemnośc poinformowac, że czuję to samo co czuje monikissima.

Sorry moi drodzy, ale jakbym miał orzekać w oparciu o intuicję, to najlepiej kazałbym prawie wszystkich do mnie przychodzą rozstrzeliwać, bowiem intuicja z reguły mi wtedy mówi, że znów kiedyś wrócą i swymi problemami mi będą ponownie głowę zawracać

A tak na spokojnie - Rzymianie mawiali: Nullum crimen sine lege czyli co nie jest zabronione, jest dozwolone. Żadem przepis nie zabrania nam stwierdzić od jakiej daty następuje zmiana miejsca zamieszkania dziecka. Owszem z reguły nie określa się tego w postanowieniach, ale to wcale nie oznacza, iż jest to prawidłowa praktyka. Określenie daty, od której ustalamy miejsce zamieszkania dziecka u określonego rodzica rozwiązuje bowiem w przyszłości wiele ewentualnych problemów - choćby kwestię do kiedy, kto i komu ma płacić alimenty czy kto może skorzystać z ulgi podatkowej. Zatem określenie tej daty wydaje się ze wszech miar korzystne, ponadto zgodne z wnioskiem i nigdzie nie zakazane przez przepisy.
Orzeczenie zatem takie nie tylko nie będzie sprzeczne z przepisami, ale pozwoli także uniknąć kolejnych spraw między rodzicami dziecka, od razu rozstrzygając pewne wątpliwości jakie między nimi mogły by się pojawić, jakby tej daty nie wskazano.

Nie rozstrzelałam nikogo

Podzielam w pełni pogląd Doroty i tych, którzy go popierają, zatem ustaliłam dziś miejsce pobytu u ojca, poczynając od 1.01.2008 r. "Niestety", prawdopodobnie nikt tego nie zaskarży, więc nie dowiemy się, co o tym myśli wyższa instancja...

Dzięki wszystkim za pomoc!

Ja się zastanawiam, czy nie wchodzi tu w grę kwestia tego, ze orzeczenie o ustaleniu miejsca pobytu dziecka ma charakter konstytutywny, ze skutkiem prawnym działającym ex nunc. A wtedy wskazanie jakiejkolwiek daty w orzeczeniu jest chyba nieprawidłowe. Wprawdzie orzeczenie o zniesieniu wspólności majątkowiej małżeńskiej także jest konstytutywne, i wpisuje się w tym orzeczeniu datę z jaką orzeka się zniesienie wspolności - ale obowiązek wpisania daty zniesienia wspólności majątkowej małżeńskiej wyraźnie przewiduje przepis.

Popieram pogląd igi. orzeczenie ma charakter prawokształtujący. Mam pytanie jaką podstawę prawa materialnego wskazujesz dla swojego rozstrzygnięcia ?
Pozdrawiam w czwartek - jeszcze tylko jeden dzień i weekend

"iga" napisał:

Ja się zastanawiam, czy nie wchodzi tu w grę kwestia tego, ze orzeczenie o ustaleniu miejsca pobytu dziecka ma charakter konstytutywny, ze skutkiem prawnym działającym ex nunc. A wtedy wskazanie jakiejkolwiek daty w orzeczeniu jest chyba nieprawidłowe.

To dziecko jest z ojcem czy jest z matką? W jakim sensie orzeczenie o ustaleniu miejsca pobytu kształtuje tę sytuację? W mojej ocenie tego typu ustalenie nie kreuje nowego stanu, a jedynie je potwierdza, a zatem mamy do czynienia z aktem deklaratoryjnym. Przyrównanie do ustanowienia rozdzielności majątkowej jest niezasadne, bo mówimy o dwóch różnych rzeczach.
Nie widzę najmniejszych przeszkód do tego, by ustalać zatem datę pobytu w treści rozstrzygnięcia - w pełni przekonuje mnie praktyczne podejście do sprawy, jakie wyżej zapodał Dorota. A że przy okazji będzie tatusiowi wygodniej? A to źle, że ludziom się idzie na rękę, nawet jeśli są po stronie, powiedzmy, mniej ubóstwianej przez sądy rodzinne?

"psk" napisał:

To dziecko jest z ojcem czy jest z matką? W jakim sensie orzeczenie o ustaleniu miejsca pobytu kształtuje tę sytuację? W mojej ocenie tego typu ustalenie nie kreuje nowego stanu, a jedynie je potwierdza, a zatem mamy do czynienia z aktem deklaratoryjnym. Przyrównanie do ustanowienia rozdzielności majątkowej jest niezasadne, bo mówimy o dwóch różnych rzeczach.
Nie widzę najmniejszych przeszkód do tego, by ustalać zatem datę pobytu w treści rozstrzygnięcia - w pełni przekonuje mnie praktyczne podejście do sprawy, jakie wyżej zapodał Dorota. A że przy okazji będzie tatusiowi wygodniej? A to źle, że ludziom się idzie na rękę, nawet jeśli są po stronie, powiedzmy, mniej ubóstwianej przez sądy rodzinne?

Orzeczenie o którym mówimy nie ma oczywiście charakteru deklaratoryjnego. Psk być może zmyliły okoliczności omawianego stanu faktycznego. W wielu jednak przypadkach najpierw dochodzi w sądzie do zmiany orzeczenia o miejscu pobytu małoletniego, a dopiero potem na tej podstawie ma miejsce faktyczna zmiana mniejsca pobytu dziecka, czasem w drodze przymusowego odebrania dziecka od osoby nieuprawnionej.
Orzekanie o zmianie miejsca pobytu dziecka z datą wsteczną wprowadza zamieszanie. Gdzie jest właściwie teraz miejsce pobytu dziecka z naszej sprawy. Przy matce-jak stanowi jeszcze prawomocne i wykonalne poprzednie orzeczenie, czy też przy ojcu- jak mówi nieprawomocne orzeczenie, które nie wiadomo kiedy i czy w ogóle się uprawomocni. Formalnie rzecz biorąc także w tej chwili matka może wystąpić do sądu o przymusowe odebranie dziecka od ojca jako osoby nieuprawnionej. Tych wszystkich okoliczności powodujących zamęt w sytuacji dziecka, unikamy wyłączając koncepcję możliwości ustalenia miejsca pobytu dziecka z data wsteczną i właściwie stosując w to miejsce zarzadzenia tymczasowe, gdyby do zmiany miejsca pobytu dziecka doszło przed lub w trakcie postępowania.

Dziecko przechodzi pod pieczę rodzica, który dotychczas nie miał powierzonej władzy rodzicielskiej - tak ? Jeżeli przyjąć, że można przy tak wskazanym stanie faktycznym ustalić miejce pobytu, to jak sformułować orzeczenie i jaka jest jego podstawa prawna.
Myślę, że należy jedynie powierzyć władzę ojcu. Jaka jest wtedy podstawa prawna do dodatkowego rozstrzygnięcia w przedmiocie miejsca pobytu dziecka ?
A tak na marginesie to myślę, że pytanie sprowadzało się do tego jak należy orzec zgodnie z przepisami a nie jak postąpić by orzeczenie było życiowe. :smile:

No to się będziemy licytować co do tego, co jest bardziej oczywiście oczywiste. Kol. K.Ierownik jest przekonany o słuszności swojego zdania, a ja o słuszności swojego.
Jakie zamieszanie wprowadza napisanie w orzeczeniu "ustalić, ze miejscem pobytu ... od dnia ... jest ...."? Przeciwnie! Wprowadza jasność dla każdego, kto to rozstrzygnięcie czyta, także pani w Urzędzie Skarbowym (a czemu rodzic ma nie skorzystać z ulgi?)
Z mojego doświadczenia wynika, że częściej dochodzi najpierw do zmiany miejsca pobytu dziecka, a dopiero potem do rozstrzygnięcia sądu w tej materii. Sąd zatem stwierdza, jak jest, a nic nie kreuje. Być może więc K.Ierownika zmyliły okoliczności innych spraw, niż omawiany stan faktyczny i myślę, że rozsądniej jest porzucić myślenie ortodoksyjne na rzecz praktycznego. Po prostu część rozstrzygnięć ustalających miejsce pobytu będzie mieć wręcz podręcznikowy charakter deklaratoryjny, a część rzeczywiście konstytutywny. Urok naszej profesji pozwala na samodzielność myślenia - ja nie miałbym żadnych oporów przez oznaczeniem daty i szczerze mówiąc, nie rozważałbym wszystkiego w kategoriach teoretycznoprawnych, ale życiowych.

[ Dodano: Czw Kwi 24, 2008 12:10 pm ]
"Żółwik" napisał:

A tak na marginesie to myślę, że pytanie sprowadzało się do tego jak należy orzec zgodnie z przepisami a nie jak postąpić by orzeczenie było życiowe. :smile:

A jest jakaś sprzeczność między jednym i drugim?

psk - podaj mi proszę podstawę prawną rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia miejsca pobytu dziecka przy tym stanie faktycznym
Nie twierdzę, że nie mamy orzekać życiowo, akurat rodzinni mają bardzo często taką możliwość, ale nie możemy orzekać bez podstawy prawnej po to tylko, by iść rodzicom na rękę.

106 kro, jak i przy ustalaniu bez wskazania daty.
Nie rozumiem, dlaczego wskazanie daty miałoby niweczyć podstawę prawną. A tak Bogiem a prawdą ustawodawca w ogóle w kro dał na całe mnóstwo przepisów tak elastycznych (109, 138, np.), że akurat znalezienie podstawy prawnej na cokolwiek racjonalnego nie jest chyba problemem.
A ja się tylko ładnie pytałem, czy jedno przeszkadza drugiemu, broń Boże nie smiałbym komukolwiek czegokolwiek imputować, bo jestem jedynie skromnym robotnikiem winnicy Pańskiej, a im dłużej orzekam, tym bardziej sobie uświadamiam, jak mało wiem. Idąc zaś w kierunku bardziej abstrakcyjnym, mój sąd odwoławczy nie raz nie dwa klepał rozstrzygnięcia z naciąganą podstawą prawną ale mądre (klepał, więc już wiem, że były mądre), a zmieniał z nijakim uzasadnieniem te, które były może zgodne z literą prawa, ale niezyciowe (np. gdy kobiecina w rozwodzie nie powalczyła o podwyższenie starych alimentów, przypomniało jej się tydzień po rozwodzie, wystąpiła o podwyzszenie, a ja odwaliłem, bo brak zmiany stosunków, choć widać było że rozwód sprawę po prostu zlekceważył; SO uznawał, że niesłuszne, że nastąpiła zmiana - mniejsza o to, jaka - i podwyzszył - ja jako SSR uszanowałem art. 138 kro, ale było to nieżyciowe).

Co do naciąganych podstaw prawnych uważam, że masz jak najbardziej rację. :smile: Oczywiście musimy brać pod uwage fakt, że orzekamy w specyficznym wydziale. Uważam jednak, że trzeba to wtedy nazwać po imieniu - naciągnij podstawę prawną i zrób tak dla dobra dziecka a nie twierdzić, że tak jest prawidłowo. Odmienną kwestią jest to, czy w danej chwili dobrze odczytujemy co jest zgodne z dobrem dziecka. W prawie rodzinnym mamy ten problem, że duża część spraw jest niekasacyjna, jest mało pytań do SN, orzeczenia SN sprzed wielu lat i bardzo mnie cieszy, że możemy nasze kazusy rozwiązywać na forum poznając praktykę w Polsce. O to przecież chodzi. To tak na marginesie.
Praktyką w moim wydziale, nie twierdzę że prawidłową ( w oderwaniu od orzeczeń życiowych ) jeżeli podstawą jest art. 106 kro, to powierzamy władzę ojcu ograniczając matce do ogólnego wglądu w wychowanie itd. Nie wypowiadamy się o miejscu pobytu dziecka bo wynika on wprost z przepisu art. 26 par.1 k.c. Kwestię zamieszkania dziecka ustawodawca reguluje bowiem niezależnie od woli osób zainteresowanych. Miejsce zamieszkania sąd ustala tylko wtedy, gdy dziecko nie przebywa na stałe u żadnego z rodziców.

Zółwik, u nas też się tak robi, ale 106 nie narzuca jakiejś konkretnej treści rozstrzygnięcia, więc można wiele, jak myślę, i dałoby się to uzasadnić. Uwaga tylko taka, że 26 kc mówi o miejscu zamieszkania a tu raczej sobie dyskutujemy o miejscu pobytu.

Jeżeli w wywroku rozwodowym wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono obojgu rodzicom - zastosowałabym art. 106 kro w zw. z art. 26par.2 zdanie 1 kc i uwzględniłabym wniosek, przyjmując iż jest to zmiana sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej.
Jeżeli w wyroku rozwodowym wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono wyłacznie matce - wniosek ojca o zmianę ustalenia miejsca zamieszkania dziecka jest do oddalenia z uwagi na treść art. 26 par1 kc - "miejscem zamieszkania dziecka jest (...)miejsce zmieszkania tego z rodziców, któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej". Ojciec w takiej sytuacji musiałby wystąpić o zmianę wyroku rozwodowego przez powierzeniu mu wykonywania władzy rodzicielskiej.

Miło mi poinformować, że zgadzam się z K.Ierownikiem .

W świetle argumentów większości (głównie takich, że przepisy nie zabraniają i że sytuacja przez takie orzeczenie staje się jasna) nie ma przeszkód, żeby pozbawiać władzy rodzicielskiej z określoną datą. Co Wy na to? :neutral: .

"monikissima" napisał:

Miło mi poinformować, że zgadzam się z K.Ierownikiem .

W świetle argumentów większości (głównie takich, że przepisy nie zabraniają i że sytuacja przez takie orzeczenie staje się jasna) nie ma przeszkód, żeby pozbawiać władzy rodzicielskiej z określoną datą. Co Wy na to? :neutral: .

Zaczyna mnie wkurzać Twój sposób argumentacji. Najpierw coś uzasadniasz, twierdząc że tak Ci mówi intuicja (mam nadzieję że tego typu argumentacji nie zawierają Twe uzasadnienia orzeczeń), następnym razem podajesz przykład jak jakiś laik.

Mam nadzieję że jesteś w stanie wyłapać subtelną różnicę miedzy ustaleniem miejsca zamieszkania dziecka, a pozbawieniem władzy rodzicielskiej. Jeśli nie - to napiszę Ci że charakter orzeczenia o pozbawieniu władzy rodzicielskiej wyklucza tego typu orzeczenie z datą od kiedy to następuje. A charakter orzeczenia o ustaleniu miejsca pobytu tego nie wyklucza, a co więcej - jak wskazałem pozwala na przecięcie od razu pewnych mogących pojawić się problemów.
Wydaje mi się że na tą kwestię nie należy patrzeć tylko w sposób wąski, na zasadzie jest przepis to orzekam, nie ma przepisu to nie orzekam, tylko przez pewien pryzmat hipotetycznej prawidłowości takiego orzeczenia, mając na uwadze obowiązujący system prawa.
Bowiem wszyscy chyba się ze mną zgodzą że zarówno nie ma przepisu który by nakazywał orzekać o miejscu zamieszkania dziecka, wskazując określoną datę, jaki i nie ma przepisu, który by tego zakazywał.
Zgadzam się bowiem w całej rozciągłości z argumentacją PSK że orzeczenie o ustaleniu miejsca zamieszkania dziecka może mieć czasami charakter deklaratoryjny, a czasami konstytutywny. Wszystko właśnie zależy od okoliczności sprawy.
Obawiam się że wielu z nas jest zbyt wielkimi niewolnikami litery prawa. Na stosowanie prawa należy patrzeć w sposób elastyczny. To nie to samo co naciąganie prawa! Chodzi po prostu o zadanie sobie pytania - czy wydanie w tej konkretnej sytuacji, która została opisana, orzeczenia o ustaleniu miejsca zamieszkania dziecka przy ojcu od pewnej określonej daty - będzie zgodne z porządkiem prawnym, czy też będzie stanowiło zagrożenie dla dziecka lub innych osób - w zakresie realizacji ich uprawnień i będzie nie zgodne obowiązującym systemem prawnym.

Dlatego też Monikissimo - w tym konkretnym przypadku dopuszczam możliwość wydania takowego orzeczenia z datą określającą od kiedy dziecko ma miejsce zamieszkania przy ojcu.

"K.Ierownik" napisał:

Gdzie jest właściwie teraz miejsce pobytu dziecka z naszej sprawy. Przy matce-jak stanowi jeszcze prawomocne i wykonalne poprzednie orzeczenie, czy też przy ojcu- jak mówi nieprawomocne orzeczenie, które nie wiadomo kiedy i czy w ogóle się uprawomocni.....Tych wszystkich okoliczności powodujących zamęt w sytuacji dziecka, unikamy wyłączając koncepcję możliwości ustalenia miejsca pobytu dziecka z data wsteczną i właściwie stosując w to miejsce zarzadzenia tymczasowe, gdyby do zmiany miejsca pobytu dziecka doszło przed lub w trakcie postępowania.

Trochę się K.Ierowniku w tym wszystkim zaplątałeś. Najpierw piszesz że nie wiadomo, które orzeczenie stosować - bo jedno jest prawomocne i wykonalne, a drugie nie prawomocne i nie wiadomo kiedy prawomocne, ale ustalające jakąś tam datę wsteczną. A później piszesz że rozwiązaniem w takiej sytuacji może być zarządzenie tymczasowe, zapominając jednak, iż na zarządzenie tymczasowe także przysługuje środek zaskarżenia, a zatem takie orzeczenie też może być nieprawomocne....
Bo w tym wszystkim problem nie w prawomocności, ale skuteczności i wykonalności orzeczeń sądu opiekuńczego. A przecież większość orzeczeń sądu opiekuńczego jest skuteczna i wykonalna od chwili ich ogłoszenia (art. 578 kpc). Zatem orzeczenie ustalające TYLKO miejsce zamieszkania dziecka będzie skuteczne od chwili ogłoszenia.

"dorota" napisał:

mam nadzieję że tego typu argumentacji nie zawierają Twe uzasadnienia orzeczeń

Ja również mam taką nadzieję .

"dorota" napisał:

Bo w tym wszystkim problem nie w prawomocności, ale skuteczności i wykonalności orzeczeń sądu opiekuńczego. A przecież większość orzeczeń sądu opiekuńczego jest skuteczna i wykonalna od chwili ich ogłoszenia (art. 578 kpc). Zatem orzeczenie ustalające TYLKO miejsce zamieszkania dziecka będzie skuteczne od chwili ogłoszenia.

Już miałam dodać, w moim ostatnim poscie "tylko nie argumentujcie teraz, że orzeczenie o władzy rodzicielskiej nie jest od razu skuteczne i wykonalne". Powtrzymałam się jednak, bo liczyłam, że wyczujecie, że kwestia wykonalności jest tu oczywista i w moich wątpliwościach chodzi o coś innego. Jednak Dorota okazała się niezastąpiona w kwestii zacytowania właściwych przepisów

Powiem szczerze - nie jestem przekonana. Bo skoro zgodnie z art. 578 kpc postanowienia sądu opiekuńczego są skuteczne (...) z chwilą ich ogłoszenia (...) to jak w tej sytuacji mogą być skuteczne z datą wsteczną?

Jak widac nic w przyrodzie nie ginie, Jak mam przyjemnośc zgadzac się z monikissimą, to wdałem się w spór z dorotą. Co oznacza, że na zjeździe bez komentarzy i orzecznictwa się jednak nie obejdzie. Dorota się nieco rozpalił, ale mimo to ja pozwolę sobie na spokojne uwagi, choc niewolnikiem się nie czuję.

Dorota napisał do monikissimy

"dorota" napisał:

Mam nadzieję że jesteś w stanie wyłapać subtelną różnicę miedzy ustaleniem miejsca zamieszkania dziecka, a pozbawieniem władzy rodzicielskiej. Jeśli nie - to napiszę Ci że charakter orzeczenia o pozbawieniu władzy rodzicielskiej wyklucza tego typu orzeczenie z datą od kiedy to następuje. A charakter orzeczenia o ustaleniu miejsca pobytu tego nie wyklucza, a co więcej - jak wskazałem pozwala na przecięcie od razu pewnych mogących pojawić się problemów.

To się nazywa argument. Innymi słowy dorota twierdzi, że ma rację , bo ma rację. Postanowienia o ograniczeniu, pozbawieniu władzy rodzicielskiej mają podobny charakter prawny co postanowienie o zmianie miejsca pobytu dziecka. To ostatnie orzeczenie bowiem przyznaje jednemu z rodziców wyłączne prawo do sprawowania beżącej pieczy nad dzieckiem, ograniczając w tym zakresie uprawnienia drugiego z rodziców.



"dorota" napisał:

Zgadzam się bowiem w całej rozciągłości z argumentacją PSK że orzeczenie o ustaleniu miejsca zamieszkania dziecka może mieć czasami charakter deklaratoryjny, a czasami konstytutywny. Wszystko właśnie zależy od okoliczności sprawy.
Obawiam się że wielu z nas jest zbyt wielkimi niewolnikami litery prawa. Na stosowanie prawa należy patrzeć w sposób elastyczny. To nie to samo co naciąganie prawa! Chodzi po prostu o zadanie sobie pytania - czy wydanie w tej konkretnej sytuacji, która została opisana, orzeczenia o ustaleniu miejsca zamieszkania dziecka przy ojcu od pewnej określonej daty - będzie zgodne z porządkiem prawnym, czy też będzie stanowiło zagrożenie dla dziecka lub innych osób - w zakresie realizacji ich uprawnień i będzie nie zgodne obowiązującym systemem prawnym.

Możemy miec różne poglądy, ale nie możemy tak swobodnie zmieniac doktryny prawniczej. O tym czy orzeczenie ma charakter deklaratoryjny czy konstytutywny decyduje tylko i wyłącznie treśc orzeczenia a nie okoliczności faktyczne w jakich zapadło. Postanowienie o ustaleniu ( zmianie ) miejsca pobytu małoletniego ma charakter kształtujący, gdyż tworzy wyłączne prawo dla wskazanego w nim rodzica do sprawowania bieżacej pieczy nad dzieckiem, ograniczając w tym zakresie uprawnienia drugiego z rodziców. To oczywista konstatacja nie rozwiązuje jednak naszego problemu, bo orzeczenia konstytutywne mogą miec także skutek ex tunc tj. z mocą wsteczną ( jak np.wyrok unieważniający małżeństwo)

Dalej dorota napisał do mnie

"dorota" napisał:

Trochę się K.Ierowniku w tym wszystkim zaplątałeś. Najpierw piszesz że nie wiadomo, które orzeczenie stosować - bo jedno jest prawomocne i wykonalne, a drugie nie prawomocne i nie wiadomo kiedy prawomocne, ale ustalające jakąś tam datę wsteczną. A później piszesz że rozwiązaniem w takiej sytuacji może być zarządzenie tymczasowe, zapominając jednak, iż na zarządzenie tymczasowe także przysługuje środek zaskarżenia, a zatem takie orzeczenie też może być nieprawomocne....
Bo w tym wszystkim problem nie w prawomocności, ale skuteczności i wykonalności orzeczeń sądu opiekuńczego. A przecież większość orzeczeń sądu opiekuńczego jest skuteczna i wykonalna od chwili ich ogłoszenia (art. 578 kpc). Zatem orzeczenie ustalające TYLKO miejsce zamieszkania dziecka będzie skuteczne od chwili ogłoszenia.

Ja się nie zaplątałem. Ja wiem oczywiście, że do chwili uprawomocnienia się postanowienia o zmianie miejsca pobytu małoletniego należy stosowac stare prawomocne orzeczenie. Pytanie o tę kwestie było retoryczne i skierowane do Was- zwolenników wpisywania wstecznej daty.
Zarządzenie tymczasowe pozwala natomiast w zgodzie z przepisami prawa tymczasowo, wbrew dotychczasowemu orzeczeniu, na czas postępowania zmienic miejsce pobytu dziecka. Postanowienie tymczasowe, inaczej niż pisze dorota, jest wykonalne z chwilą wydania. Wniesienie zażalenia nie wstrzymuje wykonania zaskarżonego postanowienia, z wyjatkiem wypadku wymienionego w art.742§3 kpc. Wbrew temu co napisał dorota odmiennie jest w przypadku w przypadku postanowienia o zmianie miejsca pobytu dziecka. To postanowienie nie jest wykonalne z chwilą ogłoszenia jak stanowi art. 578 kpc, a to z uwagi na treśc art. 579 kpc, stanowiącą wyjątek od reguły z art 578 kpc.

Pozdrawiam gorąco i serdecznie moich adwersarzy , ale jeszcze bardziej gorąco i jeszcze bardziej serdecznie monikissimę, co jest chyba zrozumiałe w zaistniałych okolicznościach.

"K.Ierownik" napisał:

Wbrew temu co napisał dorota odmiennie jest w przypadku w przypadku postanowienia o zmianie miejsca pobytu dziecka. To postanowienie nie jest wykonalne z chwilą ogłoszenia jak stanowi art. 578 kpc, a to z uwagi na treśc art. 579 kpc, stanowiącą wyjątek od reguły z art 578 kpc.

Halo, halo Drogi K.Ierowniku!
Gdzie w art. 579 kpc pisze o ustaleniu miejca zamieszkania dziecka???????

Pozwolę sobie zacytować ten przepis: Postanowienia w sprawach o przyznanie, powierzenie wykonywania, ograniczenie, zawieszenie, pozbawienie i przywrócenie władzy rodzicielskiej, zakazanie osobistej styczności z dzieckiem mogą być wydane tylko po przeprowadzeniu rozprawy. Dotyczy to także zmiany rozstrzygnięć w tym przedmiocie, zawartych w wyroku orzekającym rozwód lub unieważnienie małżeństwa. Postanowienia takie stają się skuteczne i wykonalne po uprawomocnieniu się.

Ja wyraźnie napisałem TYLKO orzeczenie ustalające miejsce zamieszkania dziecka będzie skuteczne od chwili ogłoszenia. Słowa TYLKO zostało napisane dużymi literami nie bez powodu! Chodziło mi zatem o sytuacje przedstawioną w art. 26 par 2, a nie par 1!

Nigdzie nie stwierdziłem w swoim poście, że postanowienie tymczasowe nie jest wykonalne z chwilą wydania. Ja pisałem tylko o kwestii prawomocności orzeczenia, bo chodziło mi że w sprawach opiekuńczych kwestia prawomocności jest niejako na drugim planie, z uwagi na wykonalność i skuteczność natychmiastową wielu orzeczeń.

"K.Ierownik" napisał:

Postanowienia o ograniczeniu, pozbawieniu władzy rodzicielskiej mają podobny charakter prawny co postanowienie o zmianie miejsca pobytu dziecka. To ostatnie orzeczenie bowiem przyznaje jednemu z rodziców wyłączne prawo do sprawowania beżącej pieczy nad dzieckiem, ograniczając w tym zakresie uprawnienia drugiego z rodziców.

Wcale nieprawda. Zależy czy mówimy o art. 26 par 1 czy art. 26 par 2 kc. O ile w przypadku art. 26 par 1 kc można się jeszcze z tym twierdzeniem zgodzić, to już w odniesieniu do art. 26 par 2 kc już zupełnie nie.

I jeszcze mam pytanie: czy zatem K.Ierowniku sprawy o ustalenie miejsca zamieszkania (ale tylko o to, bez żadnego włączania w to kwestii powierzenia władzy rodzicielskiej czy jej wykonywania) rozpoznajesz w składzie ławniczym, skoro uważasz, iż jest to ograniczenie uprawnień jednego rodzica w zakresie pieczy nad dzieckiem? Pytam jak najbardziej poważnie.

"iga" napisał:

Powiem szczerze - nie jestem przekonana. Bo skoro zgodnie z art. 578 kpc postanowienia sądu opiekuńczego są skuteczne (...) z chwilą ich ogłoszenia (...) to jak w tej sytuacji mogą być skuteczne z datą wsteczną?

O! Iga ujęła to, co podpowiadała mi moja intuicja. Wydaje mi się, że to jest istota zagdanienia, przesądzająca o tym, że w tym sporze mają rację: iga, K.Ierownik i monikissima, a także ci, którzy się z nimi zgadzają.

Proszę nie brać tego do siebie - czasami piszę zaczepnie, bo lubię, ale faktycznie jest tak, że argumenty adwersarzy w tej dyskusji nie przekonują mnie jednak.

Ludzka - mam pomysł - każdy wydrukuje posty, z którymi się nie zgadza i dokonamy ich spalenia

Z innego tematu:
"dorota" napisał:

A na poważnie - należy robić jak radzi Monikissima.

Jak widzisz doroto, czasami Twoje argumenty bywają tak lakoniczne, jak moje (wszystko zależy od weny). I czasami w tych lakonicznych masz więcej racji, niż w tych obszernych .

To pociągnę dalej Monikissima.
Moim zdaniem gdy władza rodzicielska była w wyroku rozwodowym powierzona obojgu rodzicom - przyjęłabym, że ustalenie miejsca zamieszkania jest zmianą sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej o jakim mowa w art. 106 kro (zapraszam do mojego postu wyżej). Wtedy miałby zastosowanie art. 579 kpc zdanie drugie - tj. orzeczenie byłoby skuteczne od uprawomocnienia się.
Natomiast gdyby strony nie były po rozwodzie lub nie były małżeństwem, i chodziło o samo ustalenie miejsca zamieszkania dziecka - wówczas przyjęłabym, że zastosowanie ma art. 578 kpc - czyli orzeczenie jest kuteczne od chwili ogłoszenia(wydania).
Niemniej ani w pierwszym ani w drugim przypadku nie widzę mozliwości skuteczności orzeczenia z datą wseczną - orzeczenie jest skuteczne albo chwilą uprawomocnienia się (gdy chodzi o zmianę wyroku rozwodowego), albo z chwilą ogłoszenia (gdy chodzi o ustalenie miejsca zamieszkania dziecka).

Jestem pod wrażeniem sporu, zachwyt zakłóca tylko niedoskonałość sporu - wszak gdzie spiera sie dwóch prawników, poglądy powinny byc co najmniej trzy.
A tak poważnie, zdaje się, że nieprzekonani pozostaną nieprzekonani, miłośnicy tezy o potrzebie wydawania rozstrzygnięć rozsądnych a nie doktrynerskich nie zmienią zdania, ci zaś, dla których ważniejsze jest to, czy orzeczenie jest skuteczne z chwilą ogłoszenia czy nie, nadal jak mantrę będą powtarzać swoje zdanie, choć dalibóg może jak bym się doktoryzował, to bym się zastanawiał, czy nie popełniłem zbrodni pisząc w dniu 25 kwietnia, że miejsce ustalam od dnia 1 stycznia 08. Dla mnie to jest zupełnie nieistotne i co więcej pisanie daty nie wywołuje żadnych negatywnych skutków.
Bawi mnie, kiedy K.Ierownik nazywa coś, jak były premier, oczywistością i to jest dogmat, a oburza się, że "Dorota ma rację, bo uważa, że ma rację".
Rozumiem, że nie mam racji, bo nie należę do większości (tu gdzieś wyżej była taka licytacja, kto ma rację).Fajnie, że w większości mamy składy z jednym tylko sędzią zawodowym. Co by to było...
W każdym razie ja nadal bedę pisał (jak będzie taka potrzeba) datę, bo jestem praktykiem, a nie teoretykiem.

"psk" napisał:

W każdym razie ja nadal bedę pisał (jak będzie taka potrzeba) datę, bo jestem praktykiem, a nie teoretykiem.

Ta część posta psk zabrzmiała tak, jakby sugerował nam, że my - w przeciwieństwie do niego - jesteśmy teoretykami :neutral: . Mamy inny pogląd - i tyle.

postanawia:
sprostować oczywistą omyłkę pisarską w ten sposób, że po słowie "bo", zamiast zwrotu "jestem praktykiem ..." wpisać zwrot "odoba mi się system orzeczniczy USA oparty na precedensach".

Ja też często wydaję pionierskie orzeczenia, więc podoba mi się to u innych. Jeżeli jesteście przekonani, co do słuszności swej tezy, to róbcie tak. :smile: Nieważnością to raczej nie skutkuje, a my z K.Ierownikiem najwyżej napiszemy (na zjeździe? hehehehe ) glosę krytykującą .

"psk" napisał:

Jestem pod wrażeniem sporu, zachwyt zakłóca tylko niedoskonałość sporu - wszak gdzie spiera sie dwóch prawników, poglądy powinny byc co najmniej trzy.
A tak poważnie, zdaje się, że nieprzekonani pozostaną nieprzekonani, miłośnicy tezy o potrzebie wydawania rozstrzygnięć rozsądnych a nie doktrynerskich nie zmienią zdania, ci zaś, dla których ważniejsze jest to, czy orzeczenie jest skuteczne z chwilą ogłoszenia czy nie, nadal jak mantrę będą powtarzać swoje zdanie, choć dalibóg może jak bym się doktoryzował, to bym się zastanawiał, czy nie popełniłem zbrodni pisząc w dniu 25 kwietnia, że miejsce ustalam od dnia 1 stycznia 08. Dla mnie to jest zupełnie nieistotne i co więcej pisanie daty nie wywołuje żadnych negatywnych skutków.
Bawi mnie, kiedy K.Ierownik nazywa coś, jak były premier, oczywistością i to jest dogmat, a oburza się, że "Dorota ma rację, bo uważa, że ma rację".
Rozumiem, że nie mam racji, bo nie należę do większości (tu gdzieś wyżej była taka licytacja, kto ma rację).Fajnie, że w większości mamy składy z jednym tylko sędzią zawodowym. Co by to było...
W każdym razie ja nadal bedę pisał (jak będzie taka potrzeba) datę, bo jestem praktykiem, a nie teoretykiem.

Jakoś psk nie dostrzegłem w swoich postach zbyt dużego ładunku emocji, a już na pewno oburzenia na poglądy innych forumowiczów. Co do moich tez, to starałem się je podeprzeć argumentami, choć możesz uważać, że zrobiłem to w sposób niedoskonały. Uważam też, że każdy orzeka tak jak uważa za słuszne. Jeżeli dyskusja tu na forum nie zmieniła jego ocen, to jest to jego sprawa. Nie zamierzam go oceniać.
Coś mi się wydaje, że zbyt poważnie odbierasz te nasze dyskusje i spory. Jeszcze niedawno mocno spierałem sie z monikissimą w innej sprawie i była to czysta przyjemność. Mam nadzieję, że monikissima też tego źle nie wspomina. A za doktrynera i teoretyka się nie uważam. I tu zdecydowanie mam rację, bo wiem o sobie znacznie więcej niż Ty.

Przy tej okazji pozdrawiam sędziów rodzinnych piszących na naszym forum, niezależnie od tego jak orzekają w różnych sprawach.

P.S.
dorota odpowiem Ci ale jutro. Dzisiaj zarobiony jestem.

Oj, nie podchodzę zbyt poważnie, czasem się boję, że jest dokładnie odwrotnie, tak mi się tylko czasem chce poprowokować i pozaczepiać.
Zeźliłem się tylko na te "oczywistości", bo na szczęście mało co jest aż tak oczywiste.
I naprawdę cieszy mnie wielość poglądów - rzecz, która szczególnie drażni mnie w moim macierzystym wydziale, to teksty typu "no tak, apelacja mi zmieniła wyrok, no to teraz, dziewczyny, będziemy musiały orzekać tak a tak." Ostatnio najlepszym nabytkiem mojego wydziału jest kol. asesor (czy poprawność polityczna każe mówić asesorzyca?), która swoimi wątpliwościami, pytaniami, rewolucyjnymi koncepcjami wprowadza zdrowy intelektualny ferment.
Naprawdę super jest, że się różnimy poglądami. Ba, jestem pewien, że ani jedna grupa ani druga nie może o sobie powiedzieć, że ma stuprocentową rację!

Źródłem naszej dyskusji było pytanie, czy można powierzyć władzę rodzicielską z datą wsteczną ( ja nadal uważam, że nie jest to prawidłowe orzeczenie ). Pojawiły się poglądy, że jeżeli można iść na rękę stronie, która będzie korzystać z ulgi podatkowej - to czemu nie ? Zwróćcie jednak uwagę, że ustawa o podatku dochodowym w art. 27f mówi o faktycznym zamieszkiwaniu dziecka u rodzica, nie o miejscu pobytu czy miejscu zamieszkania. Stąd też pytam zwolenników powierzenia władzy rodzicielskiej z datą wsteczną – czy pomagamy stronie tym orzeczeniem, może trzeba było ustalić, że dziecko faktycznie zamieszkiwało z rodzicem od dnia 1.08.2008r ? Uważam, że zanim posłużymy się argumentacją, że trzeba stronie pomóc należy w pierwszej kolejności zastanowić się, czy w inny sposób nie może ona dochodzić swoich praw np. na drodze postępowania administracyjnego.
Nadto odważę się nie podzielić poglądu wyrażonego na forum, że to co nie jest zabronione jest dozwolone. Zasada ta dotyczy obywateli a nie urzędów.

Zdaje się, że o korzyściach podatkowych wspomniano dodatkowo, a nie jako o celu samym w sobie ojca, więc niech sobie art. 27f uzywa jakiego bądź określenia. Skoro dziecko już w styczniu 2008 roku bylo u ojca to mnie nie przeszkadza, żeby to stwierdzić w rozstrzygnięciu. Jeśli komuś przeszkadza, to przecież może się na to nie zgodzić. Naprawdę uważam, że jeśli moje orzeczenie, nie pozostając w sprzeczności z cytowanymi wcześniej przepisami kro, przyda się komuś do czekogolwiek innego, to nie będę na siłę ku uczczeniu własnych ugruntowanych poglądów robić mu na złość nawet, jesli takie rozstrzygnięcia nie są poumieszczane w jakichś wzorkach orzeczeń.

"psk" napisał:

Naprawdę uważam, że jeśli moje orzeczenie, nie pozostając w sprzeczności z cytowanymi wcześniej przepisami kro, przyda się komuś do czekogolwiek innego, to nie będę na siłę ku uczczeniu własnych ugruntowanych poglądów robić mu na złość nawet, jesli takie rozstrzygnięcia nie są poumieszczane w jakichś wzorkach orzeczeń.

Wydawało mi się, że chyba nie do końca dyskusja niniejsza sprowadzała się do "wzorków orzeczeń", o których przedmówca uprzejmy był wspomnieć. Problem nie dotyczy chyba również "robienia komukolwiek na złość", lecz dostrzeżenia podstaw prawnych dla wydania orzeczenia konkretnej treści.
Mam także nieodparte wrażenie, że orzeczenie sądu nie tylko musi "nie pozostawać w sprzeczności z przepisami kro", ale - co ważniejsze - musi znajdywać w nich konkretną podstawę prawną, o której zresztą wypadałoby napisać w ewentualnym uzasadnieniu.
A skoro mowa o podstawach prawnych, to problem widzę tak :
Miejsce zamieszkania dziecka uregulowane jest przepisami kc i pragnę zauważyć, że są to normy o charakterze ius cogens. Możliwość ustalenia przez sąd opiekuńczy miejsca zamieszkania dziecka przewidziana jest wyłącznie w art. 26 par. 2 kc (jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy) i uważam, że tylko w tym przypadku sąd opiekuńczy może wydać orzeczenie "określające miejsce zamieszkania dziecka". W pozostałych przypadkach określonych w art. 26 par. 1 i 2 zd. 1 kc o miejscu zamieszkania decydują normy kc (Miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej. Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa)
Moim zdaniem z przepisów tych nie sposób wysnuć wniosku o dopuszczalności żądania ustalenia miejsca pobytu dziecka przy którymś z rodziców. Hipotetycznie, żądanie takie mogłoby znajdować swe oparcie wyłącznie w art. 189 kpc, który jednak co do zasady wyklucza powództwo o ustalenie faktu. Miejsce pobytu zaś jest kategorią faktu, a nie prawa.
Z treścią 26 kc skorelowany pozostaje art. 107 kro, który stanowi podstawę powierzenia władzy rodzicielskiej jednemu rodzicowi i jednoczesnego ograniczenia tejże drugiemu z nich. Konsekwencją zaś orzeczenia wydanego na podstawie art. 107 może być zmiana miejsca zamieszkania dziecka, stosownie do 26 par. 1 kc. Może ale nie musi, bowiem przez miejsce zamieszkania rozumiemy tylko miejscowość, nie zaś dokładny adres.
Reasumując, uważam, że w tej konkretnej sytuacji, o której napisał joolli, możliwa jest wyłącznie zmiana wyroku rozwodowego przez powierzenie władzy rodzicielskiej ojcu. Nie wchodzą w grę orzeczenia ustalające miejsce zamieszkania, bądź pobytu - albowiem takie orzeczenia pozbawione są podstawy prawnej - za wyj. 26 par. 2 zd. 2 kc. To na skutek zmiany orzeczenia rozwodowego w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej, dziecko zmieni miejsce zamieszkania (w rozumieniu potocznym, choć niekoniecznie prawnym). Ponieważ jednak orzeczenie o powierzeniu władzy rodzicielskiej jednemu rodzicowi przy jednoczesnym ograniczeniu drugiemu z nich jest orzeczeniem prawo kształtującym, niedopuszczalne będzie określenie w orzeczeniu daty wstecznej. Dlaczego ? A no dlatego, że w przypadku tego typu orzeczeń określenie daty wstecznej musi znajdować swą wyraźną podstawę prawną, co wynika z istoty samego orzeczenia prawo kształtującego. Tak jest np. przy ustanowieniu rozdzielności majątkowej, gdzie art. 52 par. 2 stanowi, że rozdzielność majątkowa powstaje z dniem oznaczonym w wyroku, który ją ustanawia i w wyjątkowych wypadkach może powstać nawet wcześniej, niż data wytoczenia powództwa. Co do zasady natomiast orzeczenia prawo kształtujące wywołują skutek dopiero z datą swej prawomocności.
Podzielam w pełni pogląd, że zasada, co nie jest zabronione, jest dozwolone, dotyczy wyłącznie obywateli. Gdy idzie o organy władzy - a takim przecież jest sąd - zasada ta brzmi nieco odmiennie - co nie jest dozwolone, jest zabronione. Brzmi prawie tak samo, ale czyni wielką różnicę

Ignotus - zgadzam się z Twoim stanowiskiem odnośnie tej nieszczęsnej daty wstecznej, ale z jego uzasadnieniem (tzn. w cześci, gdzie piszesz o podstawach prawnych dla samego ustalenia miejsca pobytu, a w zasadzie o ich braku) już nie bardzo.
Podstawą żądania ustalenia miejsca zamieszkania dziecka jest art. 97§2 kro. Chodzi tu o sytuację, gdy dziecko faktycznie stale zamieszkuje z jednym z rodziców, ale drugi rodzic się na to nie zgadza i chce by zamieszkiwało z nim, gdy nie ma porozumienia między rodzicami w tym zakresie. Jeżeli jest - to oczywiście możemy poprzestać na przepisach k.c., ale jeżeli nie ma i nie jest to oczywiste, to musimy to ustalić. Art. 26§2 k.c. nie jest jedyną podstawą, drugą stanowi art. 97§2 k.r i o. właśnie. Jest to inna podstawa, niż art. 107 k.r.io. Chodzi tu bowiem o sytuację, gdy nie chcemy ograniczać władzy rodzicielskiej żadnego z rodziców, a tylko rozstrzygnąć sporną między nimi kwestię w zakresie miejsca zamieszkania ich dziecka.
Z resztą argumentacji - odnośnie konieczności uregulowania w przepisach, że orzeczenie może wywrzeć skutek z datą wsteczną, w całości się zgadzam.
Pozdrawiam

I tu pojawia się zasygnalizowany wcześniej problem co do składu sądu. Powierzenie władzy rodzicielskiej w składzie ławniczym a rozstrzygnięcie w istotnej sprawie dziecka - jednoosobowo. Problem i to duży - nieważność postepowania. Poza tym z faktu, że nie będzie apelacji wnioskuję, że między rodzicami w tym zakresie nie było sporu, stąd trudno przyjąć, że mamy do czynienia z " brakim porozumienia" o którym mówi 97 k.r.o.

W sytuacji gdyby nie było wyroku o rozwód - o ustaleniu miejsca zamieszkania dziecka rozstrzygamy jednoosobowo - tak wg. kc (gdy jest obopólna zgoda rodziców) jak i kro (gdy takiej zgody nie ma i trzeba rozstrzygnąć o istotnych sprawach dziecka).
Ale powiedzcie mi dziewczyny jaki przyjęłybyście skład gdyby w wyroku rozwodowym wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono obojgu rodzicom ustalając jednocześnie miejsce zamieszania przy matce i teraz ojciec złoży wniosek o zmianę tego orzeczenia ale jedynie co do samego miejsca zamieszkania dziecka tj. przez ustalenie, że miejsce zamieszkania będzie teraz u ojca, przy zachowaniu dotychczasowego powierzenia wykonywnia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Ja orzekałabym chyba w takiej sytuacji w składzie ławniczym i potraktowała to jako postępowanie o zmianę orzeczenia o rozwód w zakresie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej - a nie jednoosobowo o ustalenie miejsca zamieszkania dziecka.

"iga" napisał:

Ale powiedzcie mi dziewczyny jaki przyjęłybyście skład .....

Ja bym Ci powiedział - ale skoro pytasz się dziewczyn to nie będę zabierał głosu

z uwagi na wyjątkowe imię - dopuszczę Cię do głosu

Moim skromnym "dziewczyńskim" zdaniem - trójka.
Choć gdybym to pytanie zadała mojej apelacji aktualnej, też powiedzieliby trójka, ale w "byłym" odwoławczym - tylko jednoosobowo.
Dzisiaj w wydziale zrobiłam naradę na podobny temat i taka właśnie została konkluzja, że mimo iż większość uznaje tylko skład ławniczy, to nadal są sędziowie, którzy przekonująco wywodzą o składzie jednoosobowym. Dla mnie dojmujące jest to, że w samym ścisłym gronie orzeczniczym II instancji nadal często zdarza się : co skład, to pogląd.

Ja w tej konkretnej sytuacji tj. bez wypowiadania się o władzy rodzicielskiej orzekłabym jednoosobowo. Powiem więcej - nie znam nikogo, kto zrobiłby inaczej, ale niewykluczone, że tu poznam inne poglądy :smile:

[ Dodano: Wto Maj 06, 2008 9:10 pm ]
O właśnie. Pisałam to zanim pojawił się post bea
U nas orzeczenie w sprawie samego miejsca pobytu wydane w składzie trójkowym byłoby uwalone z zarzutem nieważności.

Hmm, tego problemu nawet nie dostrzegłam... Orzekłam jednoosobowo, ale po namyśle tego się trzymam ;-)
A stan faktyczny był w tej konkretnej sprawie taki, jak napisała iga.

"monikissima" napisał:

U nas orzeczenie w sprawie samego miejsca pobytu wydane w składzie trójkowym byłoby uwalone z zarzutem nieważności.

Problem w tym, że w omawianej sytuacji chodzi o orzeczenie zmieniające wyrok rozwodowy (a nie zmianiające postanowienie). A zmienić wyrok o rozwód można jedynie w oparciu o art. 106, który ani słowa nie wpomina o miejscu zamieszkania - jedynie o władzy rodzicielskiej i sposobie jej wykonywania. A wszystko co dotyczy władzy rodzicielskiej (z wyjątkiem oczywiście jej przywrócenia czy zawieszenia) - skład 3os.

[ Dodano: Wto Maj 06, 2008 10:54 pm ]
No i co dorotko? Pogawędzimy?

"monikissima" napisał:

Ja w tej konkretnej sytuacji tj. bez wypowiadania się o władzy rodzicielskiej orzekłabym jednoosobowo. Powiem więcej - nie znam nikogo, kto zrobiłby inaczej, ale niewykluczone, że tu poznam inne poglądy :smile:

[ Dodano: Wto Maj 06, 2008 9:10 pm ]
O właśnie. Pisałam to zanim pojawił się post bea
U nas orzeczenie w sprawie samego miejsca pobytu wydane w składzie trójkowym byłoby uwalone z zarzutem nieważności.

Zdaje się, że napisałam zbyt pokrętnie. W sprawie o zmainę wyroku rozwodowego w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej zawsze trójka. Nie miałam tekiego wniosku w zakresie wyłącznie zmiany miejsca pobytu, stąd kontrowersja. Sądzę jednak, że tu pod zdaniem Monikissimy podpisuje się oburącz.
Pozdrawiam

Jeśli w wyroku rozwodowym są uregulowane kontakty i wpływa wniosek o zmianę tych kontaktów - to o zmianie wyroku rozwodowego w zakresie uredulowania kontaktów też orzekałybyście jednoosobowo?
Jak brzmiałaby zatem treść orzeczenia o zmianę wyroku o rozwód w zakresie miejsca zamieszkania czy uregulownia kontaktów, i jaką przyjełyyście podstawę prawną?
Art. 106 kro, który zawęża możliwość zmiany orzeczenia o rozwód jedynie do władzy rodzicielskiej i sposobu jej wykonywania wymaga chyba składu 3os.
Kontakty czy miejsce zamieszkania nie są elementami władzy rodzicielskiej, niemniej moim zdniem mozna to jednak podciągnąć pod "sposób wykonywania" władzy rodzicielskiej - inaczej nie mogłybyśmy zmienić orzeczenia o rozwód w zakresie kontaktów czy miejsca zamieszkania z uwagi na brak podstawy prawnej. Innej niż 106 kro nie ma.

monikissima
Czuję się przekonany argumentacją o konieczności zastosowania 97 § 2 w opisanej sytuacji
Pozdrawiam także

"iga" napisał:

Kontakty czy miejsce zamieszkania nie są elementami władzy rodzicielskiej, niemniej moim zdniem mozna to jednak podciągnąć pod "sposób wykonywania" władzy rodzicielskiej - inaczej nie mogłybyśmy zmienić orzeczenia o rozwód w zakresie kontaktów czy miejsca zamieszkania z uwagi na brak podstawy prawnej. Innej niż 106 kro nie ma.

A może zaproponuję nieśmiało rozważenie - w opisanej sytuacji - jako podstawy prawnej zmiany wyroku rozwodowego w zakresie np. kontaktów, art. 577 kpc ?
Orzeczenie o kontaktach, czy miejscu zamieszkania jest w sumie postanowieniem, zawartym w wyroku rozwodowym - podobnie jak np. każde orzeczenie o kosztach procesu, zamieszczone w wyroku.
Sąd "rozwodowy" rozpoznając powództwo o rozwód, na podstawie szczególnych norm ma prawo, a w pewnym zakresie obowiązek, zamieścić w swym wyroku orzeczenia, których "normalnie" nie powinno tam być, z uwagi na niedopuszczalność kumulacji roszczeń. Tym samym chyba nie będzie nieuprawnionym stwierdzenie, że w zakresie władzy rodzicielskiej, kontaktów, czy miejsca zamieszkania, sąd rozwodowy uznany musi być za sąd opiekuńczy. Jeśli zaś tak, to nie ma chyba żadnych przeszkód dla przyjęcia, że podstawą zmiany takiego orzeczenia zawartego w wyroku rozwodowym może stać się art. 577 kpc, który wbrew swemu literalnemu brzmieniu nie wymaga tożsamości sądu dokonującego zmiany.
A może to zbyt karkołomna konstrukcja. Hmm...

U nas – zmiana wyroku rozwodowego w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej – ławniczo, ustalenie miejsca zamieszkania dziecka i zmiana kontaktów z wyroku rozwodowego – jednoosobowo z argumentacją taką jak podał Ignotus :smile: .
Na marginesie odważę się nie podzielić praktyki orzeczniczej SO przy rozwodach w zakresie powierzania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom i ustalania miejsca pobytu (zamieszkania) dziecka przy jednym z nich. Uważam, że wyjęcie dziecka spod codziennej, bieżącej pieczy jednego rodzica jest ograniczeniem jego władzy rodzicielskiej. O ile dobrze pamiętam to, SN w swoim orzeczeniu wskazującym na możliwość powierzenia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom mimo rozwodu, w uzasadnieniu wskazuje, że winno ograniczać się to do sytuacji gdy mimo zerwania więzi między rodzicami z uwagi na dobro dziecka mieszkają oni razem. Zauważam, że powierzanie władzy obojgu rodzicom staje się coraz częstszą praktyką SO przy rozwodach :sad: .

no to utrudnię Wam trochę:

art. 568 par.1 kpc: sądem opiekuńczym jest sąd REJONOWY

art. 577: sąd opiekuńczy może zmienić SWE postanowienie nawet prawomocne, jeżeli wymaga tego dobro osoby, której postępowanie dotyczy.

Z powyższego wynika, ze na podstawie art. 577 kpc nie możemy zmieniać orzeczenia sądu OKRĘGOWEGO, gdyż nie jest on sądem opiekuńczym.

Kurczę, napisałam najdłuższy post w ramach mojej aktywności na tym forum i wylogowało mnie w momnecie jego wysyłania, a post się nie zapisał. :neutral:

[ Dodano: Sro Maj 07, 2008 7:21 pm ]
No to teraz w skrócie:

Uważam, że art. 106 kr.o nie jest jedyną podstawą zmiany orzeczenia rozwodowego. Daje on niejako możliwość zmiany takiego orzeczenia z urzędu, gdy zagrożone jest dobro dziecka. Nie jest zasadne naciągnie kontaktow i miejsca pobytu pod pojęcie władzy rodzicielskiej, tylko po to, by można było zmienić wyrok rozwodowy. Jeżeli mamy tu coś naginać, to raczej to, że mimo braku konkretnego przepisu, możemy też zmieniać inne uregulowania, zawarte w wyroku rozwodowym, a nie tylko te dotyczące władzy rodzicielskiej.
Gdybyśmy oceniali możliwości naszego działania tylko w oparciu o to, o czym wyraźnie stanowi przepis, to nie moglibyśmy regulować kontaktów, bo żaden przepis o tym nie mówi.
Możliwa jest moim zdaniem zmiana wyroku rozwodowego w oparciu o treść art. 97§2 kro - nagle mimo wcześniejszej zgody, co do istotnych spraw dziecka, nie ma między rodzicami zgody i wnoszą o wydanie orzeczenia w tym przedmiocie. Przepis ten stanowił będzie samoistną podstawę zmiany wyroku rozwodowego. Nie ma co kombinować ze składem, bo przepisy wyraźnie wskazują, jakie sprawy, w jakim składzie orzekamy.

Wydaje mi się też, że do przepisu art. 577 kpc nie możemy zastosować wyłącznie wykładni językowej, ale tym razem systemową. Gdybyśmy pojęcie "swe" rozumieli dosłownie, to nie moglibyśmy zmienić orzeczenia ukształtowanego ostatecznie przez SO. Np. orzekamy o kontaktach, SO zmienia nasze orzeczenie i ustala je inaczej, wpływa po roku wniosek o ich zmianę, a my nie możemy tego zrobić, bo nie jest to orzeczenie nasze, jako sądu opiekuńczego, którym jest sąd rejonowy????
I jeszcze jest taki przepis:
Art. 112. Pozbawienie władzy rodzicielskiej lub jej zawieszenie może być orzeczone także w wyroku orzekającym rozwód lub unieważnienie małżeństwa.
Czy Twoim zdaniem igo, gdyby właśnie w wyroku rozwodowym zapadło takie rozstrzygnięcie, to czy wniosek o przywrócenie byłby rozpoznawany na podstawie art. 106 kr.i o, czy na podstawie art. 111§2 kro? Jaki skład byłby Twoim zdaniem odpowiedni?
Tak więc ja trzymam się swojego poglądu, ale można się z nim nie zgadzać oczywiście

Zacznę od prostszego - czyli od końca. W przypadku pozbawienia władzy rodzicielskiej czy jej zawieszenia w wyroku rozwodowym, o jej przywróceniu orzekałabym na podstawie art. 106kro (na podstawie tego przepisu zmianiłabym zawarte w wyroku rozwodowym orzeczenie co do władzy rodzicielskiej) w składzie jednoosobowym (bo nie jest to sprawa o ograniczenie ani o pozbawienie władzy rodzicielskiej wymagająca składu 3os). To akurat jest dla mnie jasne, bo wynika wprost z art. 106kro, który w swej treści mówi o władzy rodzicielskiej.
Nie widzę też przeszkód by na podstawie art. 106 orzekać na wniosek, nie tylko z urzędu.

Natomiast nadal nie jestem przekonana czy można zmieniać wyrok rozwodowy w oparciu o inny przepis niż 106kro. Z tej przyczyny, że dla mnie art.106 kro to lex specjalis od reguły niewzruszalności prawomocnego wyroku o rozwód.
Nie jestem do końca przekonana do swoich wywodów - o czym świadczą emotikony wywracające oczami . Wiem, że zarówno kontakty jak i miejsce zamieszkania nie są elementem władzy rodzicielskiej i normalnie reguluje się to i zmienia w składzie jednoosobowym. Natomiast z uwagi na to, że nie są ujęte w przepisie art.106kro kombinowałam (być może przekombinowałam ), że mają jakiś wpływ na "sposób wykonywania władzy rodzicielskiej".
A może po prostu przyjąć, że orzekanie "o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej" w tym przypadku nie wiąże się z jej ograniczeniem? Wtedy możnaby pozostać przy składzie jednoosobowym.

No mniej więcej w sumie o to mi chodzi... :smile:
Zauważ, że na podstawie przepisów, które wskazują, co powinien zawierać wyrok rozwodowy, przy ich jednoznacznym rozumieniu, to wyrok rozwodowy nie powinien zawierać rozstrzygnięć o kontaktach i miejscu pobytu. Jednak skoro już je zawiera, to podobnie, jak kwestie władzy rodzicielskiej, te rozstrzygnięcia (np. kontakty ) powinny móc być przez nas zmieniane (wnioskowanie a maiori ad minus chyba). Wydaje mi się, że art. 106 kro został ściśle brzmieniowo skorelowany z art. 58 kro. Parktyka poszła dalej - w wyroku rozwodowym ustala się kontakty, więc powinna pójśc też dalej w zakresie stosowania art. 106 kro przez sądy rejonowe. Jest to jedyne logiczne rozwiązanie. I zgadzam się, że główną podstawą zmiany wyroku rozowodowego powinien być art. 106 kro. Protestuję jednak przeciwko temu, aby podciągać kwestie miejsca pobytu i kontaktów pod pojęcie władzy rodzicielskiej w taki sposób, który uzasadniałby orzekanie w trójkowym składzie. A takie rozwiązanie wynikało z Twojego posta, z którym polemizuję. Zresztą teraz Ty również proponujesz odstępstwo od tego składu w przypadku przywracania władzy rodzicielskiej, więc tu się zgadazmy :smile: .
Art. 97§2 kro zaproponowałam, gdyby ktoś przez dosłowne rozumienie art. 106 i brak innego przepisu w tym zakresie upierał się, że nie można w ogóle zmienić orzeczenia o kontaktach. :smile: I oczywiście - na podstawie art. 106 można orzekać również na wniosek (ale fakt, jakoś to nieskładnie napisałam w poprzednim poscie )) Chodzi mi o to, że na podstawie art. 106 kro nie zawsze orzekamy w trójkowym składzie, a zmiana orzeczenia o kontaktach, czy miejsca pobytu zawartego w wyroku rozwodowym MUSI BYĆ możliwa. I jako podstawę prawną można tu wskazać albo sam art. 106 kro albo art. 106 kro w zw. z art. 97§2 kro, a to dlatego, że że oba przepisy znajdują się w oddziale KRO pt. "władza rodzicielska" i przy zastosowaniu wykładni systemowej tak możemy rozumieć to pojęcie, użyte zarówno w art. 58 kro, jak i w art. 106 kro. Jednak tylko w tym sensie, aby była możliwość wydania takiego orzeczenia, nie zaś konieczność wydania go w trójkowym składzie, bo aż tak bym tego nie naciągała :smile:

Co do kwalifikacji prawnej pozostaję przy samym 106 kro. Ale co do składu przekonałaś mnie - zgadzam się ze składem jednoosobowym.

Cieszę się i pozdrawiam.

"iga" napisał:

no to utrudnię Wam trochę:

art. 568 par.1 kpc: sądem opiekuńczym jest sąd REJONOWY

art. 577: sąd opiekuńczy może zmienić SWE postanowienie nawet prawomocne, jeżeli wymaga tego dobro osoby, której postępowanie dotyczy.

Z powyższego wynika, ze na podstawie art. 577 kpc nie możemy zmieniać orzeczenia sądu OKRĘGOWEGO, gdyż nie jest on sądem opiekuńczym.

Pozwolę sobie na drobną polemikę
Pojęcie "sąd opiekuńczy" rzeczywiście, na gruncie art. 568 par. 1 kpc odnosi się, co do zasady, do sądu rejonowego. Ale nie zawsze i nie bezwzględnie, od każdej zasady bywają wyjątki. Wystarczy przywołać normę art. 18 kpc. W takich szczególnych sytuacjach nastąpi przejęcie funkcji sądu opiekuńczego przez SO. Skoro SO może być sądem opiekuńczym (a jest to tylko kategoria fukcjonalno - procesowa, a nie ustrojowa) w przypadku opisanym w art. 18 kpc, to dlaczego odmawiać mu tej roli w sytuacji, gdy na mocy przepisów, jak wcześniej wspomniałem o charakterze szczególnym, orzeka w sprawach opiekuńczych w procesie o rozwód ? I ten jeszcze argument, który przytoczyła w swym poście monikissima - możliwość zmiany merytorycznego postanowienia SO wydanego na skutek rozpoznania apelacji od orzeczenia SR ustalającego kontakty, które to postanowienie SO zmienił.
Pojęcie "swe" użyte w art. 577 kpc nie może być odczytywane literalnie. Sąd opiekuńczy jest uprawniony do zmiany lub uchylenia każdego prawomocnego postanowienia sądu zarówno o treści pozytywnej, jak i negatywnej, choćby zapadło ono przed innym sądem opiekuńczym lub innym składem orzekającym.
Oczywiście materialnoprawną podstawą zmiany orzeczenia sądu okręgowego będzie 97 par. 2 kro, jednakże procesowym przepisem, który pozwala nam na jakąkolwiek w ogóle ingerencję w treść prawomocnego orzeczenia sądu, przełamując zasadę wyrażoną w art. 523 kpc., będzie moim zdaniem w tej sytuacji właśnie 577 kpc - przy założeniu, że SO bywa czasem sądem opiekuńczym

Przyznaję Ignotus - są wyjątki - jak powołany przez Ciebie art.18kpc. I chyba art.58 par1 kro też trzeba potraktować jako lex specialis.

Dla bezpieczeństwa własnego - data złożenia wniosku. A podatek? - trzeba było pomysleć. Małżeństwa też nie da się zawrzeć z data wsteczną dla ulgi małżeńskiej, chociaż się je wczesniej skonsumowało.

przywołam stary wątek w celach statystycznych w których okręgach sprawy o zmianę wyroku rozwodowego odnośnie miejsca zamieszkania rozpoznawane są łąwniczo ?? a w których jednoosobowo ? a może jest jednolitość ?...

kazannko - u mnie w składzie ławniczym a jak u ciebie? choc pytanie czy sama zmiana miejsca zamieszkania ogranicza władze drugiemu z rodziców o ile małoletni wczesniej i tak z nim nie zamieszkiwał

jeżeli chodzi tylko o zmianę miejsca zamieszkania/pobytu bezławniczy

mefisto, w tym wątku powyżej sa bardzo ciekawe wypowiedzi na ten temat ) u nas dotychczas było bez ławników ale ... czasami trzeba uzasadnić pogląd przeciwny. Super trening dla prawdziwego prawnika !!

Przebrnęłam przez caly powyzszy temat... Musze sie z nim przespac. Burzliwa momentami była ta wymiana zdań

zawsze jednoosobowo; tak jak zmiana alimentów, kontaktów i "rzywrócenie pełnej władzy"

Jednoosobowo.

Dobry wieczór Panie i Panowie Sędziowie!
Potrzebuję Waszej pomocy w sprawie, której jestem stroną. (Jeśli administrator przesunie mój wątek do działu Help for student nie obrażę się…) 🙏🏻

Sprawa rzecz jasna cywilna.

Otrzymałem wyrok pierwszej instancji, mój „rofesjonalny pełnomocnik” nie spisał się. Jestem z niego niezadowolony i chcę mu cofnąć pełnomocnictwo, zabrać dokumenty i pójść dwie ulice dalej do innej kancelarii, ale nagli mnie termin na odwołanie. Nie chcę oczywiście, aby je pisał mój dotychczasowy pełnomocnik.

Jak wygląda zatem procedura zmiany pełnomocnika. Nowy adwokat musi w końcu zapoznać się z kilkoma tomami akt, a na to potrzeba czasu - czas na odwołanie biegnie…

Wiem, że termin na odwołanie jest określony w ustawie. Czy sąd w takim wypadku (zmiana pełnomocnika, który musi zapoznać się z aktami) może go wydłużyć? Jeśli tak, to o ile?

sorrki ale porad prawnych nie udzielamy ❌

Po poradę prawną pójdę do nowego adwokata w poniedziałek, ale od Was chciałem się dowiedzieć czego mogę się spodziewać.

Co do porad prawnych. Gdybyście ich udzielali to na pewno zarobilibyście więcej niż w sądzie.

Pozdrawiam.

co innego pomoc w rozwiązywaniu kazusów na poziomie akademickim, co innego pomoc w konkretnej sprawie.