jarocin napisał w dniu 27.05.2008 o godzinie 10:07:27 :

Mam wniosek o zabezpieczenie dowodu przez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego (uszkodzenia hali przez sól drogową, którą pozwany lada dzień ma z niej usunąć). Wniosek jednak do oddalenia, bo wnioskodawca nie uiścił zaliczki na opinię. Mam wątpliwość czy mogę oddalić wniosek na niejawnym:

- art. 310-315 kpc nie dają odpowiedzi - trzeba odwołać się do przepisów ogólnych
- art. 279 kpc pozwala na dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na niejawnym - ale czy na oddalenie też? Literalna wykładnia raczej przemawia za tym, że nie.
- art. 240 kpc nie ma zastosowanie, bo dowodu jeszcze nie dopuściłem

Wychodzi mi na to, że nie mam podstaw do orzekania na niejawnym i muszę wyznaczyć rozprawę (art. 148 par.1 kpc), chyba, że naciągnąć art. 279 kpc. Nie zadowala mnie to rozwiązanie, tym bardziej, że na postanowienie oddalające wniosek nie ma zażalenia.

Jak sądzicie?

gilgamesz napisał w dniu 27.05.2008 o godzinie 12:30:10 :

"jarocin" napisał:

Mam wniosek o zabezpieczenie dowodu przez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego (uszkodzenia hali przez sól drogową, którą pozwany lada dzień ma z niej usunąć). Wniosek jednak do oddalenia, bo wnioskodawca nie uiścił zaliczki na opinię. Mam wątpliwość czy mogę oddalić wniosek na niejawnym:

- art. 310-315 kpc nie dają odpowiedzi - trzeba odwołać się do przepisów ogólnych
- art. 279 kpc pozwala na dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na niejawnym - ale czy na oddalenie też? Literalna wykładnia raczej przemawia za tym, że nie.
- art. 240 kpc nie ma zastosowanie, bo dowodu jeszcze nie dopuściłem

Wychodzi mi na to, że nie mam podstaw do orzekania na niejawnym i muszę wyznaczyć rozprawę (art. 148 par.1 kpc), chyba, że naciągnąć art. 279 kpc. Nie zadowala mnie to rozwiązanie, tym bardziej, że na postanowienie oddalające wniosek nie ma zażalenia.

Jak sądzicie?

Ja oddaliłem na niejawnym choć przyznaję, że to raczej pragmatyzm niż jednoznaczna podstawa prawna- gdyby trzymać się literealnie przepisów to rozprawa. Tak na marginesie to oddalam co do zasady zabezpieczenie polegające na dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego bo w 99 % wypadków nie ma przesłanek z 310 kpc. Mówiąc obrazowo wiedza biegłego z czasem nie uleci. Jest za to podstawa do oględzin z udziałem biegłego żeby zachować stan rzeczy istotnej dla wydania opinii. Innymi słowy można zebrać cały materiał pod opinię, ale jej samej się nie robi. Dodatkowym argumentem jest orzeczenie SN II CZ 4/69 - unika się ryzyka, ze strona sobie przesadzi czy ma szanse wygrać czy nie....

sebus napisał w dniu 27.05.2008 o godzinie 14:19:38 :

Ja oddaliłbym na niejawnym wnioskując a contrario z art. 279 kpc. W wyroku z dnia 13 maja 1997 r. II UKN 41/97, Sąd Najwyższy uznał, że obowiązkowi wysłuchania stron z art. 279 kpc czyni zadość rozpatrzenie przez sąd wniosków złożonych w pismach procesowych. Skoro tak to dlaczego nie odnieść tej reguły również do postanowienia oddalającego wniosek ?

kubalit napisał w dniu 29.05.2008 o godzinie 13:05:43 :

"jarocin" napisał:

Tylko pytanie co jest "fortiori" - dopuszczenie czy oddalenie. Można przyjąć, że oddalenie idzie dalej, niż dopuszczenie, a więc wtedy argumentum a maiori ad minus nie wchodziłby w grę.

Przyjąłbym jednak, że dalej idzie dopuszczenie niż oddalenie. Oceniałbym to przez pryzmat tego co się dzieje w procesie. Oddalenie wniosku powoduje, że nic w procesie nam się nie zmienia. Tymczasem uwzględnienie wniosku pociąga za sobą pewną zmianę, chociażby w zakresie dynamiki postępowania dowodowego.
Ale to już kwestia przyjętej optyki. Na pewno natomiast nie doszedłbym do oddalania wniosku na niejawnym poprzez argumentację a contrario.

Dynamika, optyka...coś za dużo tych nawiązań do fizyki. Chyba czas na mała przerwę w pracy, czyli na tzw. statykę.

PRZEMOT napisał w dniu 30.05.2008 o godzinie 23:42:08 :

Św. pamięci Prof. Adam Szpunar często pisał, że tzw. rozumowanie a contario częstokroć prowadzi na manowce!!

kubalit napisał w dniu 31.05.2008 o godzinie 08:43:29 :

Słuszna uwaga. Przy rozumowaniu a contrario jesteśmy w stanie z danego przepisu odkodować o wiele więcej norm niż przy dokonywaniu wykładni językowej. Przy czym większość z tych norm pozostaje w kolizji z pozostałymi przepisami tego aktu prawnego lub innych aktów prawnych. Dlatego z tą metodą wnioskowania, jak też z pozostałymi, należy postępować wyjątkowo ostrożnie.

Pozdrawiam

ubilexibi napisał w dniu 07.06.2008 o godzinie 10:59:05 :

Uważam, że oddalenie takiego wniosku powinno nastąpić na posiedzeniu jawnym.

Zupełnie nie zgadza się z sebusem, że co do zasady zabezpieczenie dowodu z opinii biegłego jest niedopuszczalne. Takie podejście jest sprzeczne z zasadami ekonomii procesowej. Chyba obecnie jedynie K.Piasecki w swoich publikacjach konsekwentnie trzyma się takiego poglądu. Bo tak: najpierw zabezpieczenie przez oględziny (rozumiem, że z udziałem biegłego), a potem w toku postępowania opinia biegłego. Niepotrzebne mnożenie kosztów i czynności. Już zresztą widzę ten sąd rozbierający razem z biegłym silnik samochodowy, aby ustalić przyczynę awarii. Albo biegający po budynku z młotkiem i pobierający próbki tynków. Dajcie spokój.
A jak sie potem okaże, że oględziny nie były wystarczające do sporządzenia opinii?

Już dawno zresztą granice między dowodem z opinii biegłego i oględzin uległy zatarciu. To biegły dokonuje oględzin danego przedmiotu i wydaje opinię. Trzymając się ściśle takich zasad, np. przy wycenie nieruchomości sąd musiałby przeprowadzić jej oględziny, a dopiero potem żądać od biegłego wyceny. Chyba tak nie postępujecie?

A co do tego, że strona w ten sposób przesądzi sobie, czy powództwo jest zasadne. Po pierwsze, taki zarzut można postawić każdemu zabezpieczeniu dowodu. No bo przecież, jak w tym trybie świadkowie złożą korzystne albo niekorzystne zeznania, to wynik procesu da się jakoś tam przewidzieć. Po drugie, mimo określonej treści opinii wynik procesu może być różny. Znamy to przecież z autopsji. Po trzecie, a jeżeli nawet strona po opinii będzie wiedziała jaki będzie wynik procesu, to co z tego? Jak opinia będzie niekorzystna, to unikniemy niepotrzebnego procesu. Jak korzystna, to proces będzie krótki i łatwy. A i skłonność do przedprocesowej ugody większa. Same korzyści.

U nas takie wnioski są uwzględniane. Ostatnio był zresztą wniosek dotyczący zatkanego pionu kanalizacyjnego (biegły z zakresu hydrauliki). Według sebusa powinniśmy przeprowadzić oględziny! ??: Dziękuję bardzo.

gilgamesz napisał w dniu 07.06.2008 o godzinie 11:45:38 :

"ubilexibi" napisał:

Zupełnie nie zgadza się z sebusem, że co do zasady zabezpieczenie dowodu z opinii biegłego jest niedopuszczalne.

Pozwolę sobie odpowiedzieć za sebusa
Zabezpieczenie dowodu może nastąpić tylko wtedy gdy zachodzi obawa, że jego przeprowadzenie
- stanie się niewykonalne
- zbyt utrudnione
- zachodzi potrzeba stwierdzenia istniejącego stanu rzeczy
W tych okolicznościach nie przekonuje mnie zasada ekonomii procesowej.
Nie wykluczyłem, jak Piasecki możliwości dopuszczenia takiego dowodu w trybie zabezpieczenia, ale uważam, że muszą zachodzić przesłanki z art. 310 kpc.
Nie widzę przeszkód by biegły rozłożył sobie silnik zrobił dokumentację, a samej opinii nie wydawał. Gdzie tu mnożenie kosztów? Daje rachunek za oględziny, a potem za opinię bez oględzin czy od razu jeden za te dwie czynności - co to za różnica? Chyba, że biegły liczy u was też czas za wystawienie faktury
Co do argumentu gdy oględziny okażą się niewystarczające? No zakładamy, że biegły to fachowiec, bo inaczej to w ogóle po co opinia, skoro w procesie może się okazać, że jest do bani i potrzeba uzupełniającej.
Nic o tym nie wiem, że doszło do zatarcia różnic między oględzinami a opinią biegłego. U nas jednak odróżniamy te rzeczy, ale może rzeczywiście zbyt konserwatywny u nas sąd i nie idziemy za postępem.
Jest 284 kpc i na tej podstawie moim zdaniem biegły może sam dokonać oględzin przy wydawaniu opinii i jeśli strony tych ustaleń nie kwestionują to nie ma potrzeby stosowania 292 kpc. Wycena nieruchomości w trybie zabezpieczenia? No nie potrafię sobie wyobrazić. Jak chcemy stwierdzić istniejący stanu rzeczy bo np planuje się rozbiórkę to jest właśnie przykład na oględziny z udziałem biegłego. Poza tym ceny do zakończenia ewentualnego procesu mogą się zmienić radykalnie, a gdyby chodziło o ceny z przeszłości to bez trudu biegły je ustali. Nie ma więc ustawowych przesłanek do zabezpieczenia dowodu z opinii biegłego.
Co do hydraulika to przecież on będzie zaglądał w te rury, tak jak to nie sąd rozkłada silnik i ogląda sobie każdą śrubkę....

jarocin napisał w dniu 07.06.2008 o godzinie 13:21:10 :

"ubilexibi" napisał:

Uważam, że oddalenie takiego wniosku powinno nastąpić na posiedzeniu jawnym.

No i wyznaczyłem termin

gilgamesz napisał w dniu 07.06.2008 o godzinie 14:21:56 :

"jarocin" napisał:

Uważam, że oddalenie takiego wniosku powinno nastąpić na posiedzeniu jawnym.

No i wyznaczyłem termin
Zastanawiam się jeszcze tylko czy bym na twoim miejscu oddalał wniosek czy umarzał postępowanie. Bo pomijasz czynność nieopłaconą a nie oddalasz wniosek jako niezasadny. W zasadzie nie oceniasz tego wniosku merytorycznie...Tak czy inaczej termin, chyba, że nieopłacenie to dorozumiane cofnięcie wniosku (355 par. 2 )

ubilexibi napisał w dniu 07.06.2008 o godzinie 21:20:18 :

Nic o tym nie wiem, że doszło do zatarcia różnic między oględzinami a opinią biegłego. U nas jednak odróżniamy te rzeczy, ale może rzeczywiście zbyt konserwatywny u nas sąd i nie idziemy za postępem.

No właśnie z tego co piszesz, to chyba jednak doszło. Przecież dowód z oględzin przeprowadza sąd. Może to nastąpić zgodnie z art. 292 k.p.c. ,,bez udziału lub z udziałem biegłych". Nie ma natomiast takiego środka dowodowego jak oględziny biegłego. No chyba, że potraktujemy go jak inny dowód (art. 309 k.p.c.).

Zabezpieczając dowód przez przeprowadzenie oględzin przez biegłego, de facto przeprowadza się ,,pół dowodu" z opinii biegłego". Nie bardzo wiem po co. Poza tym, przy tej koncepcji sebus nie mógłby oddalić wniosku, tylko powinien zabezpieczyć dowód przez przeprowadzenie oględzin biegłego i oddalić wniosek jedynie w pozostałej części, tj. co do samej opinii (skoro oględziny są elementem opinii).

Umorzenie? Jakoś nie bardzo widzę podstawę - niedopuszczalne, zbędne? Wydaje się, że pominięcie w rozumieniu uksc oznacza po prostu nieprzeprowadzenie tego dowodu. Skoro strona chce, a sąd nie uwzględnia wniosku, to chyba go jednak oddala.

gilgamesz napisał w dniu 07.06.2008 o godzinie 21:49:09 :

"ubilexibi" napisał:

No właśnie z tego co piszesz, to chyba jednak doszło.

czy ja napisałem, że to nie sąd przeprowadza oględziny w trybie 292? Nic takiego nie widzę, ale jeśli nie byłem precyzyjny to wyjaśniam: jeśli są oględziny jako osobny dowód to sąd musi być, ale co on będzie sobie oglądał to już sprawa sądu. Jak się znam na silnikach to będę z zapałem śledził jakie są rysy na tłokach, a jak nie znam się na koniach to tak naprawdę będę tylko "asystował" biegłemu, który sobie to zwierze obejrzy...

Wydaje się, że pominięcie w rozumieniu uksc oznacza po prostu nieprzeprowadzenie tego dowodu

Jak to w rozumieniu uksc? U nas jest to w kpc...

Umorzenie? Jakoś nie bardzo widzę podstawę - niedopuszczalne, zbędne?

No właśnie chyba niedopuszczalne, bo czynność trzeba było pominąć więc nie można uwzględnić wniosku a nie badamy merytorycznie czy jest on zasadny, więc brak podstaw do merytorycznej decyzji (oddalenia) Z Twojego punktu widzenia przecież ten wniosek jest zasadny a tylko nie opłacono zaliczki. Przy nieopłaconym pozwie: zwrot, przy apelacji: odrzucenie...
Nie upieram się przy tym umorzeniu choć im więcej o tym myślę tym bardziej się przekonuję do umorzenia.

Zabezpieczając dowód przez przeprowadzenie oględzin przez biegłego, de facto przeprowadza się ,,pół dowodu" z opinii biegłego".

i na koniec się z Tobą zgodzę. Tak właśnie jest.
Teraz wszytko w rękach strony. Jak chce typowe oględziny na 292 kpc to sąd musi się wybrać i tę zapchaną rurę z biegłym zobaczyć, ale jak strona chce tylko oględzin przez biegłego to może rzeczywiście mogę się do tego ograniczyć i zabezpieczyć te "ół dowodu". Ta ostatnia koncepcja ryzykowna, ale do obrony a ma sporo zalet z punktu widzenia sądu (zwłaszcza w razie zapchanej rury)

ubilexibi napisał w dniu 10.06.2008 o godzinie 09:50:32 :

Jak to w rozumieniu uksc? U nas jest to w kpc...

U mnie też jest w kpc No, ale cóż siła przyzwyczajenia ...

kzawislak napisał w dniu 15.06.2008 o godzinie 18:57:03 :

"jarocin" napisał:

Uważam, że oddalenie takiego wniosku powinno nastąpić na posiedzeniu jawnym.

No i wyznaczyłem termin

No i dobrze!
Mało odkrywczo, ale wyczytane:
Komentarz do art.313 kodeksu postępowania cywilnego, [w Bodio J., Demendecki T., Jakubecki A., Marcewicz O., Telenga P., Wójcik M.P., Kodeks postępowania cywilnego.
(...) W świetle doktryny, w postępowaniu o zabezpieczenie dowodu powinny zostać zachowane wszelkie wymogi, jakie ustawodawca stawia postępowaniu dowodowemu (...) w mojej zaś ocenie, art. 279 kpc nie daje podstawy do oddalenia wniosku na posiedzeniu niejawnym, gdyż jako przepis wprowadzający wyjątek od reguły nie może podlegać wykładni rozszerzającej

i jeszcze posiłkowo: (...) Natomiast w przypadku niezaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 313, rozpoznanie wniosku o zabezpieczenie dowodu powinno nastąpić po wezwaniu stron na posiedzenie sądowe.

A w kwestii opinia biegłego czy oględziny ... oględziny z pełną argumentacją gilgamesza i sebusa.