Według Leona Duguita funkcja sądownicza polega "albo na stwierdzeniu naruszenia prawa i wyciągnięciu konsekwencji przez nie ustanowionych albo na stwierdzeniu istnienia i rozciągłości prawa podmiotowego i zarządzeniu realizacji tego prawa". W konsekwencji władza sądowa i wykonawcza sprowadzają się jedynie do funkcji agentów, działających pod kontrolą reprezentacji.

Głos Sądownictwa 1933, R 5. Nr. 2

Ilekroć zagadnienie zmiany naszego ustroju państwowego staje się szczególnie aktualne, prawnicy i politycy kierują swoje zainteresowania głównie ku problemom związanym z władzą ustawodawczą i wykonawczą, ich wzajemnym stosunkom, organizacji, funkcjom i uprawnieniom, wychodząc ze słusznego zresztą założenia, że punkt ciężkości najżywotniejszych kwestji ustrojowych, właśnie w obu tych władzach prawie że wyłącznie spoczywa.

Trzecia władza t. j. sądowa nie budzi ani takiego zainteresowania ani takich namiętności, jak obie poprzednie. Dotyczące jej zasady konstytucyjne są bardziej ustalone, niemal bezsporne tak, iż jest ona przedmiotem zainteresowań najwyżej o tyle, o ile postanowienia prawne o władzy sądowej są niezbędne dla całokształtu obrazu konstytucyjnego. Pozatem z natury swojej władza sądowa ma charakter raczej statyczny, obserwuje rozważa, ocenia i rozstrzyga zjawiska jej przedłożone, dzięki czemu, zwłaszcza dla polityków, przedstawia znacznie mniejszy interes niż władze ustawodawcza i wykonawcza.

Zresztą już Montesquieu, któremu bezsprzecznie należy się zasługa, że tak powiem, odkrycia władzy sądowej w ustroju państwa, uważał, iż w porównaniu z innemi jest ona "jak gdyby niczem" i nie dlatego jednak by miała być podporządkowana którejkolwiek z innych władz, lecz dlatego, że zdaniem jego, powinny ją sprawować osoby wybrane z łona ludu, a nie stałe senaty. Wtedy bowiem z punktu widzenia bezpieczeństwa wolności politycznej, pod której kątem oceniał on ustroje, władza sądowa przestaje być niebezpieczna a "ludzie boją się już nie sędziego, lecz sądu”

Badaniem szczegółów dotyczących naszego sądownictwa i jego położenia konstytucyjnego zajmowano się już wielokrotnie na łamach „Głosu Sądownictwa", wobec czego niniejszy artykuł ma za zadanie przypomnieć, choćby w najogólniejszych zarysach kształtowanie się poglądów na sądownictwo u twórców głównych doktryn prawno-politycznych, których koncepcje, chociaż nieraz bardzo różne, przyczyniły się jednak do umieszczenia sądownictwa we właściwem miejscu ustroju państwowego, co Montesquieu uważał za arcydzieło prawodawstwa.

W czasach obecnych jest jakby niepisana zasada prawa konstytucyjnego, że sądownictwo stanowi odrębną i niezależną władzę państwową, której konstytucje nowoczesne poświęcają odrębne od reszty postanowienia. Pogląd na władzę sądowniczą jako na jedną z trzech władz państwowych, ma swoje początki w doktrynie podziału władz i jest związany z zasadą zwierzchnictwa ludu.

Jak wspomniałem, główna tego zasługa przypada baronowi de La Brède i de Montesquieu, który pierwszy postawił wyraźną tezę, że jedną z władz państwowych obok władzy ustawodawczej i wykonawczej w zakresie prawa narodów jest także władza wykonawcza „w zakresie prawa cywilnego" nazywana później krótko "władzą sądowniczą".

Wprawdzie idee podziału władz znali pisarze polityczni przed Monteskjuszem, jednak nie wyróżniali oni władzy sądowniczej. Tak też zagadnienie to przedstawia się u pierwszego teoretyka podziału władz, Johna Locke'a, który w swoim trójpodziale - władzy sądowniczej nie umieszcza uważając raczej ją za zależną od władzy ustawodawczej.

U Montesquieu' ego władza sądownicza, stojąca na równi z pozostałemi spełnia podobnie jak i tamte, niezależne od swojej funkcji sądowniczej w znaczeniu materjalnem także pierwszorzędną rolę ustrojowo-polityczną, jako jeden z wzajemnych hamulców innych władz, powstrzymujących jedną drugą przed przekroczeniem swojej mocy.

Ta trzecia władza t. j. sądowa karze przestępstwa lub rozstrzyga spory osób prywatnych, co czyni tem doskonalej, że jest odrębną i niezależną tak od władzy prawodawczej jak i wykonawczej. Montesquieu zatem widział, jak słusznie zauważa Esmein "że wymiar sprawiedliwości, ścisłe i umiejętne zastosowanie prawa karnego i cywilnego, stanowi dziedzinę całkiem odrębną funkcję państwa, regulowana przez osobne prawidła".

Samodzielność i niezależność władzy sądowej od jakiejkolwiek innej, jest dla Montesquieu'go naczelnym postulatem wolności polityczne, owego głównego celu doktryn ustrojowych XVIII i XIX wieku. "Gdyby była ona złączona z prawodawczą" to panowanie nad życiem i wolnością obywateli byłoby samowładnem, gdyż sędzia byłby prawodawcą. Gdyby się łączyła z władzą wykonawczą, sędzia posiadałby moc ciemiężcy".

Odrębność jest jednak niezbędnym warunkiem nie tylko wolności politycznej, lecz także należytego spełniania przez sądy ich szczytnej misji realizowania ideałów prawa i sprawiedliwości w stosunkach ludzkich, gdyż jak zauważa Esmein „niema innego środka któryby zabezpieczył zupełną bezinteresowność sądów".

Poglądy Locke' a i Montesquieu' go potwierdziło w całej rozciągłości życie, a w szczególności badania i rozwiązania nad ustrojem angielskim.
Właśnie tutaj jaskrawo odcinały się skutki niezupełnego przeprowadzenia zasady rozdziału władzy sądowej od innych władz, gdyż parlament angielski wbrew wszelkim elementarnym wymogom sprawiedliwości korzystając ze swojej wszechwładzy, mógł uchwalą obu izb zatwierdzoną przez króla, skazywać na śmierć i konfiskatę dóbr za czyny, których żadne istniejące prawo nie uważało za przestępne i karalne. (bill of attainder )

Także były skutki połączenia władzy sądowej z ustawodawczą, która wówczas niejako wbrew swojej naturze, dla szczegółowego i jednego podmiotu, wydawała prawo działające wstecz i wyjątkowe.

Oczywistość i słuszność poglądu Montesquieu' go zdobyła sobie coraz więcej zwolenników i, co najważniejsze" ucieleśnienie w pozytywnych ustrojach państwowych. Pogląd ten z pośród nowszych teoretyków prawa politycznego podziela również Esmein, uważając sądownictwo także za całkowicie oddzielną władzę i jeden z przejawów zwierzchnictwa narodu.

Jednakże zasada odrębności władzy sądowej, podobnie jak będąca jej podstawą teorja podziału władzy, znalazła też wielu poważnych przeciwników pomimo, ze w państwie nowoczesnem święci swoje tyumfy w praktyce i ma za sobą powagi naukowe nieprzeciętnej miary. Mianowicie władzę sądową jedynie za jeden z przejawów władzy wykonawczej uważają ci teoretycy, którzy są zarazem przeciwnikami podziału władz bądź wogóle, bądź też takiego jaki dał nam w najczystszej formie Montesquieu.

Uzasadnienie ich poglądu wydaje się na pierwszy rzut oka słuszne i oczywiste: prawo, ich zdaniem, w ciągu swego istnienia ma tylko dwie fazy t. j. powstanie i zastosowanie czyli wykonanie, co odpowiada właściwym organom państwowym, a więc władzy ustawodawczej i wykonawczej. Zatem sądownictwo nie jest niczem innem, jak tylko wykonaniem prawa w odniesieniu do poszczególnego przypadku. Jeżeli nawet powstają przy zastosowaniu jakieś spory i wątpliwości, to są to jedynie drugorzędne okoliczności, raczej przypadkowe i towarzyszące aktowi wykonania. Pozatem, ich zdaniem, trudno jest wytłomaczyć historycznie wytworzone zastrzeżenie prawa łaski naczelnikowi władzy wykonawczej, skoro władza sądownicza wcale wykonawczej nie podlega.

Do grupy przeciwników odrębności władzy sądowej należą: Leon Duguit, Hauriou i z dawniejszych Rousseau. Według Duguita, ażeby wykazać, że sprawiedliwość jest władzą autonomiczna, trzeba dowieść, ze jest ona oddzielnym elementem suwerenności narodowej, ucieleśnionej w organie reprezentacji, a taki dowód jest niemożliwy, ponieważ rozdzielenie suwerenności jest samo w sobie niemożliwe. Jest to więc koncepcja metafizyczna i bez waloru.

Pozatem funkcja sądownicza według niego polega "albo na stwierdzeniu naruszenia prawa i wyciągnięciu konsekwencji przez nie ustanowionych albo na stwierdzeniu istnienia i rozciągłości prawa podmiotowego i zarządzeniu realizacji tego prawa". W konsekwencji władza sądowa i wykonawcza sprowadzają się jedynie do funkcji agentów, działających pod kontrolą reprezentacji.

Z innych nieco powodów koncepcję tę reprezentował oczywiście wcześniej Rousseau. Był on jak wiadomo zwolennikiem rządów bezpośrednich, a nie reprezentacyjnych, do których wyłącznie teorja podziału władzy i odrębności władzy sądowej mogła mieć zastosowanie. Odróżniając władzę prawodawczą i swoiście pojętą wykonawczą, właściwie nie odrzucał pewnej odrębności władzy sądowej, którą w zasadzie uważał za odrębną gałąź wykonawczej, „poddaną dzięki duchowi sprawiedliwości pewnym przepisom specjalnym”.

Z powyższych uzasadnień jednolitości władzy sądowej z wykonawczą, jest oczywiście widoczn, że teorje te nie były rezultatem indukcyjnego wywodzenia, gdyż opierały się na pewnych założeniach raczej dedukcyjnej natury, u Rousseau'a dzięki zasadzie rządów bezpośrednich, Duguita dzięki odrzuceniu koncepcji podziału władz, u Rauriou zaś dzięki podziałowi odmiennemu od monteskjuszowskego.

Czy jednak byt prawa można zamknąć w dwu tylko jego fazach?

Czy sądownictwo jest rzeczywiście niczem innem, jak tylko wykonaniem prawa w odniesieniu do poszczególnego wypadku?

Przecież bodajże czy nie dlatego jest tak ważne oddzielenie sadownictwa, że musi ono sine ira et studio rozwiązywać zagadnienia znacznie trudniejsze niż mechaniczne zastosowanie ustawy, prezentujące niejako niesporność faktu czy też prawa, która przecież nie może uchodzić za cechę sądownictwa. Sąd niejednokrotnie ma dopiero ustalić sporną naturę faktu, oraz jakie, i w jakiej rozciągłości, zastosować prawo, które zresztą nie zawsze określa ściśle, że z danym faktem łączy się pewien oczywisty skutek prawny, ale właśnie daje sędziemu nieraz rozlegle ramy, w obrębie których tworzy on niejako normę szczegółową dla konkretnego wypadku.

Z tem zjawiskiem spotykamy się zwłaszcza w wypadkach t. zw. luk w prawie, w których stanowczo nie można odróżnić momentów jego powstania i zastosowania w sensie zwyczajnym, gdyż prawa tego wogóle niema, a dopiero swoiście tworzyć je musi według pewnych reguł nie ustawodawca lecz sędzia na którego niektóre ustawodawstwa wprost taki obowiązek nakładają.
Zachodzi tutaj zatem nie zastosowanie prawa, gdyż ono nie istnieje, ale stworzenie go chociaż tylko dla jednego wypadku (ius inter partes).

Znakomicie to zaobserwował Jerzy Jellinek, twierdząc, że „w wymiarze sprawiedliwości mieści się czynnik twórczy, niezależny od jakichkolwiek reguł, zaś norma prawna może dopiero przez wymiar sprawiedliwości rozwinąć się i być w całej pełni swojego znaczenia poznaną".

Sędzia pozatem nietylko prawo stosuje, ale także je interpretuje t. j. nadaje mu pewne znaczenie, które jasno z przepisu nie wynika. Trudno jest również nazwać stosowaniem prawa obserwowanie orzecznictwa sądów wyższych, dotyczącego wprawdzie również tylko jednego określonego wypadku, jednak przez sądy niższe respektowanego.

Podobnie i prawo łaski głowy państwa nie uzasadnia podporządkowania władzy sądowej: jest ono zabytkiem historycznym z czasów, kiedy sądzenie było główną funkcją króla, zachowującego możność znoszenia lub zmiany wydanych w jego imieniu i zastępstwie wyroków. Zakres jego jednak jest ograniczony, dotyczy tylko kwestji kary, nie poruszając winy, a jest sposobem rozwiązania trudnych sytuacji, w których sądy niemają prawnie przewidzianych a życiowo koniecznych lub wskazanych rozwiązań.

Niezawsze również sądownictwo zajmuje się stwierdzeniem naruszenia prawa, rozciągłości prawa podmiotowego i wyciąganiu z tego konsekwencji, gdyż ustawodawstwo pozytywne oddaje sędziemu do decyzji sprawy, w których żadnego naruszenia prawa względnie sporu cywilnego niema (sądownictwo niesporne, sprawy stanu).

Podział bytu prawa na dwie fazy znakomicie obala Esmein subtelną uwagą, że sądownictwo nie jest wykonaniem prawa, ponieważ wykonanie to poprzedza. Interwenjuje niejako tam gdzie norma prawna nie może mieć natychmiastowego zastosowania i gdzie z powodu krzyżowania się przeróżnych sprzecznych interesów i namiętności, potrzeba czynnika obiektywnego, realizującego dzięki swojej naturze i stanowisku zasad sprawiedliwości i prawa w miarę, jak na to pozwala niedoskonała natura ludzi, którzy sądownictwo sprawują.

Podobnie rzecz ujmuje Jerzy Jellinek, kiedy mówi, że... „wydawać się może, iż sędziemu nie może przysługiwać swoboda działania wobec tego, że zadaniem jego jest konkretyzowanie prawa co do poszczególnych faktów”. Tak nie jest, gdyż, „gdyby wymiar sprawiedliwości był tylko mechanicznem zastosowaniem prawa, wówczas możnaby zgóry określić z całą pewnością jaki będzie wynik danego sporu, a sprzeciw wyrokowi sędziego byłby niemożliwy…”

Przyjmując nawet jedność sądownictwa z władzą wykonawczą, nie moglibyśmy nie spostrzec, że odnosiłoby się to tylko do sądownictwa powszechnego, znacznie zaś trudniej byłoby uzasadnić podporządkowanie władzy sądowej, gdybyśmy ją wzięli w szerszem tego słowa znaczeniu t. j. zaliczając doń sądownictwo konstytucyjne, kompetencyjne i sądownictwo stanu, do których żadną miarą omawianych wyżej argumentów zastosowaćby się nie dało.

A już zupełnie nie znajdują one podstawy w odniesieniu do sądownictwa w krajach, w których jak w Anglji i Ameryce, sędzia może odmówić zastosowania prawa, jakie uważa za sprzeczne z konstytucją. Może to zresztą nastąpić i u nas, gdzie sądy mają prawo badania ważności rozporządzeń, będących również prawem chociaż pochodzącem od władzy wykonawczej. Zatem prawo sprzeczne z konstytucją jakby nie istniało, prawnie bowiem ani nie powstało ani też w zasadzie nie znajduje zastosowania. Stwierdzenie tego jest dziełem sądu, o którem nie można powiedzieć, że jest powstaniem lub zastosowaniem prawa.

Jak widzimy więc ogromnie jest trudno uzasadnić podporządkowanie sądownictwa władzy wykonawczej, podobnie zresztą jak i ustawodawczej. Podporządkowanie takie zawiera w sobie implicite także zależność, która bynajmniej nie gwarantuje bezstronności sądu, zwłaszcza w wypadkach, gdzie jako czynnik zainteresowany stanie rząd, mający nieraz kolidujące z prawami podmiotowemi obywateli ambicje i politykę. Postulat niezawisłości sądowej uwydatnia się jeszcze bardziej na tle systemu praw podmiotowych, wymagających ochrony i bezpieczeństwa. Ich gwarantem może być tylko odrębne i niezawisłe sądownictwo.

Dla całokształtu obrazu dodać jeszcze należy, że idea odrębności sądownictwa
znalazła pozatem uznanie w umysłach tej miary jak Emmanuel Kant, Benjamin Constant i Paweł Janet, który pisząc w swojej "Historji doktryn politycznych" o montenskjuszowskim "Duchu Praw", tak się o władzy sądowej wyraża: „To co w teorji Monteskjusza wydaje mi się niezaprzeczalną prawdą to zasada podziału władz”.... i... że "władza sądowa powinna być koniecznie niezawisła, to fakt każdemu odrazu rzucający się w oczy".

Idea odrębności władzy sądowej, jak każda inna idea, jeżeli nie ma pozostać w sferze bezpłodnych marzeń, powinna znaleźć swe całkowite ucieleśnienie w pozytywnych przepisach prawa konstytucyjnego. To też o naszkicowanych wyżej poglądach na tę sprawę nie godzi się zapominać i u nas, gdzie wprawdzie aktualność zmiany konstytucji w ostatnich czasach nieco osłabła, gdzie jednak problem stanowiska sądownictwa ujętego w tym duchu stale istnieje, gdyż konstytucja nasza zadowoliła się w tej mierze zastosowaniem szablonu, pozostającego w sprzeczności z wypowiedzianą powyżej zasadą podziału władzy.

Zdzisław Dżoga

Od Redakcji: pisownia oryginalna